Providencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 35029 del 17-11-2010
| Número de expediente | 35029 |
| Fecha | 17 Noviembre 2010 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
República de Colombia
Casación sistema acusatorio inadmite N° 35029
E
Corte Suprema de Justicia
liberto J.C..
Proceso n.º 35029
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado ponente:
J.L.Q.M.Aprobado Acta N° 371.
Bogotá, D.C., noviembre diecisiete (17) de dos mil diez (2010).
VISTOS:
Se procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado E.J.C., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá por medio de la cual confirmó la dictada por el Juzgado 21 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta misma ciudad que lo condenó como autor responsable de las conductas punibles de acto sexual con menor de catorce años agravado e incesto.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
1.- Los primeros fueron narrados en el fallo de primera instancia de la siguiente manera:
El 6 de mayo de 2008, …1 formuló denuncia en la que da a conocer hechos según los cuales desde finales del año 2007, hasta el 19 de abril de 2008, en el inmueble ubicado en la calle 17D N° 138 22 sur, barrio Prados de Alameda de esta ciudad (Bogotá), en repetidas oportunidades Eliberto J.C. sometió a su menor hija … de 4 años de edad a abusos sexuales que consistían en manosear su cuerpo y de manera especial su área genital, aprovechando la ausencia de los demás moradores de la vivienda y bajo la promesa de regalarle una muñeca en diciembre.
El día 19 de abril de 2009 (sic) -2008- aproximadamente a las 10:00 de la noche, Eliberto J.C. llegó en estado de embriaguez y pasó a acostarse, habitación a la que acudió la menor … a jugar con sus muñecas y transcurrido un tiempo la madre de la menor al no escuchar ruido alguno, abrió la puerta y sorprendió al acusado sobre el cuerpo de la menor sin ropa interior, frotándole el pene erecto en la vagina. La menor presentaba la vagina roja, hechos por los cuales le hizo el reclamo al acusado, sin embargo éste se hizo el dormido, al día siguiente dijo no acordarse de nada.
2. Por los anteriores episodios, el 24 de agosto de 2009 la Fiscalía 227 Seccional de Bogotá ante el Juzgado Quince Penal del Circuito de descongestión con funciones de conocimiento formuló acusación contra J.C. como probable autor “del concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS, AGRAVADO por la escasa edad de la víctima, en concurso heterogéneo con INCESTO, del cual trata el Código Penal en sus artículos 31, 209, 211 numeral 4° y 237, modificados por la Ley 890 de 1004, art. 14.” (negrilla original del texto).
3. Verificadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, acto procesal en el cual el representante del ente acusador solicitó al juez de conocimiento proferir sentencia condenatoria contra el procesado por los delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado por la causal 4° del artículo 211 del cp en concurso con incesto, y anunciado el sentido del fallo, el 16 de abril de 2010 el Juzgado 21 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá condenó al acusado a las penas de noventa y cuatro (94) meses de prisión, inhabilitación en el ejercicio de funciones públicas y privación de la patria potestad por un tiempo igual al de la sanción privativa de la libertad, al pago de indemnización de perjuicios y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, como autor responsable de las conductas punibles de acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado por la causal 2° del artículo 211 de la ley 599 de 2000, esto es, cuando el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza, excluyó la agravante del numeral 4° de ese precepto con sustento en la sentencia C-521 del 4 de agosto de 2009 de la Corte Constitucional, pronunciamiento en el cual se dejó en claro que esta circunstancia de agravación no concurre cuando se trata de las conductas a que se refieren los artículos 208 y 209 del cp, tipo penal en concurso con el de incesto.
4. Ese fallo fue recurrido por el defensor del acusado, y el 22 de junio siguiente el Tribunal Superior de esta ciudad lo confirmó, providencia contra la cual el mismo impugnante sustentó el recurso extraordinario de casación.
LA DEMANDA:
Con apoyo en las causales segunda, tercera y primera del artículo 181 de la ley 906 de 2004, el libelista formuló tres cargos contra el fallo proferido por el Tribunal, así:
Cargo primero: nulidad por falta de motivación de la sentencia de segundo grado
El error consistió en que si bien el ad quem respondió los temas propuestos por la defensa al sustentar el recurso de apelación contra el fallo de primer grado, omitió relacionar la normatividad aplicable al caso concreto, falencia que le impidió a ese sujeto procesal objetar en casación tal irregularidad.
En esa medida el Tribunal no tuvo en cuenta que para el juez de primer grado no resultaba procedente imputarle al procesado la circunstancia de agravación prevista en el numeral 2° del artículo 211 del cp porque ello daría lugar a la violación del principio del nom bis in idem si al mismo tiempo se aplicó el artículo 237, norma que consagra una misma situación del victimario con relación a la víctima.
Por lo anterior, solicitó declarar la nulidad de la sentencia de segundo grado.
Cargo segundo: violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso raciocinio
Este desacierto condujo a la indebida aplicación de los artículos 209, 211-2, 237 y 31 del cp, y a la falta de aplicación de los artículos 7° del cpp y 6 y 9 de la ley 906 de 2004, al condenarse al acusado por los delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso con incesto, cuando a su favor se debió aplicar el in dubio pro reo y por contera proferir sentencia absolutoria.
Lo anterior porque la perito psicóloga J.B.C. dijo que de acuerdo con la entrevista practicada a la víctima los hechos tuvieron ocurrencia y el responsable fue su padre, afirmación que no tiene ningún soporte toda vez que la declarante se refirió a conceptos como “pene” cuando ellos no son propios del lenguaje de una niña como la ofendida, lo que quiere decir que esas palabras fueron impuestas por la entrevistadora y por tanto los hechos no ocurrieron siendo atípica la conducta investigada.
El testimonio de la sexóloga M.A.Y. se basó en lo denunciado por la madre y en la entrevista de la menor, y como lo acaba de analizar la ofendida utilizó conceptos que no son propios de su edad, lo cual permite inferir que fue inducida a decir lo que dijo.
Es más, la sexóloga informó que el hecho de que la niña se encontrara con la vagina “roja” podía derivar de muchas causas como las irritaciones, ropa interior o alguna infección, y que si se hubiera hecho demasiada presión con el pene a la vagina, las consecuencias hubiesen sido la ruptura del himen, lo cual demuestra que los hechos no tuvieron ocurrencia como penetración ni tampoco como actos sexuales ejecutados por el acusado con su hija menor.
El Tribunal dedujo que los hechos ocurrieron, que la menor se retractó como consecuencia del dolor que le ocasionaba que su padre se hubiese ido de la casa y por el sufrimiento de su madre, lo cual comporta el denominado síndrome de acomodación en la víctima, inferencia a su juicio equivocada porque lo primero que una menor aprende en relación con las partes íntimas del cuerpo masculino, es a decir “chichi” y más adelante pene cuando ha adquirido mayor edad.
Sería bueno -agregó el censor- que la Corte entrara a valorar si lo manifestado por el procesado en el sentido de que si hubiese sido cierto lo afirmado por la madre de la niña de que lo encontró sobre la víctima, lo más lógico es que la menor hubiera gritado pidiendo auxilio o ayuda por falta de respiración que implicaba para ella el hecho de que su padre, una persona tan pesada, le generaba un aplastamiento de su delicado cuerpo.
Por lo anterior, solicitó casar el fallo y proferir uno de reemplazo que absuelva a su representado.
Cargo tercero: violación directa por aplicación indebida del numeral 2° del artículo 211 y 237 del cp y falta de aplicación de los artículos 8° de la ley 906 de 2004 y 29 de la Constitución Política.
El desacierto consistió en que los jueces de instancia condenaron al procesado como autor responsable de las conductas punibles de actos sexuales con menor de catorce años agravada por el carácter, posición o cargo que le daba particular autoridad sobre la víctima, en concurso con el delito de incesto de que trata el artículo 237, tipo penal que requiere la realización de acceso carnal u otro acto sexual con un ascendiente o descendiente, imputación que así formulada transgredió el principio del nom bis in idem.
Esta incorrección se soluciona redosificando la pena con el consecuente descuento de 23.4 meses de prisión que se impuso por el numeral 2° del artículo 211, de manera que la sanción que deberá purgar su defendido sería la de 70.6 meses de prisión.
Por lo anterior, solicitó casar el fallo en el sentido de revocarlo en lo que respecta a la aplicación de la circunstancia de agravación del delito de actos sexuales con menor de catorce años.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. La S. ha venido abordando el tema del recurso extraordinario de casación en el marco del sistema acusatorio colombiano y lo ha definido como un mecanismo de control constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores en los procesos adelantados por delitos, independientemente de la pena con la cual los sancione el legislador, cuando se afectan derechos o garantías fundamentales (artículo 181 de la ley 906 de 2004), cuya materialización se...
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