Providencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 23982 del 20-06-2007
| Número de expediente | 23982 |
| Fecha | 20 Junio 2007 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Aprobado Acta N°. 102
B.D.C., veinte (20) de junio de dos mil sie te (2007).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Decide la S. el recurso de casación interpuesto por el defensor del ciudadano ORLANDO FIERRO ÁVILA, contra la sentencia de la S.P. del Tribunal Superior de Bogotá, del 26 de noviembre del 2004, que lo declaró responsable del delito de abuso de confianza calificado, y lo condenó a las penas de tres (3) años de prisión y de inhabilitación, y a multa de treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
HECHOS
De conformidad con la imputación fáctica referida en la acusación, el procesado, como gerente y representante legal de la empresa Sodicon Servicios S. A., descontó a sus trabajadores el aporte relacionado con el Sistema General de Seguridad Social en Salud, durante los meses de septiembre a diciembre de 1998 y enero y marzo de 1999. Sin embargo, no realizó la respectiva consignación al Instituto del Seguro Social.
Por esta razón, la Superintendencia Nacional de Salud sancionó a la empresa, ordenó el pago de la multa y remitió el asunto a la fiscalía para lo de su competencia.
ANTECEDENTES PROCESALES BÁSICOS
Culminada la instrucción, el 20 de enero del 2003, la Fiscalía 60 D.egada de la Unidad Primera de D.itos contra la Administración Pública y la Administración de Justicia, profirió resolución de acusación contra el procesado como probable autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, definido y sancionado en el artículo 402 de la Ley 599 del 2000. El pliego obtuvo ejecutoria el 7 de febrero del 2003. Explicó la funcionaria titular de ese despacho que en la anterior legislación –Decreto 100 de 1980 y normas complementarias- la conducta correspondía a la de peculado por apropiación por extensión, y que la nueva –ley 599 del 2000-, que no despenalizó ese comportamiento, la mantuvo, con otra denominación, en el artículo 402 mencionado.
El juicio se adelantó ante el Juzgado 43 Penal del Circuito de Bogotá. El procesado fue condenado el 28 de noviembre del 2003, como autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador. Se le impusieron las penas principales de tres (3) años de prisión y multa de cuarenta y seis millones de pesos ($ 46.000.000), y como accesoria la de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual a la pena corporal principal. A título de indemnización por daños materiales, lo condenó a pagar al Instituto del Seguro Social la suma de cincuenta y seis millones novecientos cuarenta y ocho mil pesos ($56.948.000). Se le reconoció el derecho a la condena de ejecución condicional.
La defensa apeló la sentencia.
El 26 de noviembre del 2004, la S. Penal del Tribunal Superior de Bogotá la confirmó, pero trasladó la adecuación del comportamiento al tipo de abuso de confianza calificado, sancionado en el artículo 250.3 de la ley 599 del 2000. Redujo la multa a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales. En lo demás, ratificó el fallo del A quo.
El defensor del procesado, oportunamente, interpuso y sustentó el recurso de casación.
Mediante auto del 7 de septiembre del 2005, la S. admitió la demanda correspondiente.
El 15 de enero del 2007, la Señora Procuradora 3ª D.egada en lo Penal conceptuó y solicitó a la Corte no casar la sentencia.
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
El actor solicita a la S. admitir la impugnación de manera excepcional, con el fin de precisar por vía jurisprudencial: uno, la descripción típica que protege las contribuciones parafiscales de la salud; y, dos, la vulneración o no de garantías fundamentales procesales porque se omitió el trámite del artículo 404 de la ley 600 del 2000 al condenar por un delito diferente al imputado en la resolución de acusación.
Formula dos cargos contra la sentencia.
Primero
Causal primera de casación, violación directa de la ley sustancial, artículos 6, 9, 10, 20, 25, 250.3 y 402 de la ley 599 del 2000; 138.1, del decreto 100 de 1980; 20, de la ley 195 de 1995; y 397, 398 y 404 del Código de Procedimiento Penal.
Infiere que la conducta del procesado es atípica a partir de lo siguiente:
Uno. El procesado fue acusado por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, descrito y sancionado en el artículo 402 de la ley 599 del 2000, bajo el supuesto de favorabilidad respecto del delito de peculado por extensión del artículo 138.1 del decreto 100 de 1.980.
Dos. El delito de peculado por extensión, en relación con el caso que ocupa la S., sancionaba dos situaciones:
1) La apropiación de bienes del Estado que el particular administrara o custodiara, pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tuviera la mayor parte o recibidos a cualquier título de éste.
2) La apropiación de bienes del Estado que el particular recaude, administre o tenga bajo su custodia, pertenecientes a asociaciones de utilidad común no gubernamentales.
Tres. La conducta del procesado no es típica de ninguna de las dos opciones, porque la acción de apropiación de bienes previamente recaudados, se sancionaba en el numeral 2º del artículo 138, de manera exclusiva respecto de los bienes pertenecientes a organizaciones no gubernamentales.
Cuatro. Como el numeral 1º de este artículo no consagró la acción previa de recaudo, la apropiación de bienes de empresas o instituciones en que el Estado tuviera la mayor parte, anteladamente recaudados por el particular, no era conducta típica a la luz del artículo 138 del anterior estatuto punitivo.
Cinco. Tras la necesaria comparación entre los delitos de peculado por extensión y omisión del agente retenedor o recaudador, muestra el libelista que el verbo rector recaudar, al que se concreta la imputación, se tipificó sólo hasta el año 2000, en el artículo 402 de la ley 599.
Seis. Entonces, si en la legislación pretérita no estaba descrito el comportamiento como delito, la sentencia de segunda instancia vulneró los principios de legalidad y tipicidad - artículos 6, 9 y 10 de la ley 599 de 2000-, al aplicar analógicamente normas no permisivas y desfavorables.
Segundo
Por la vía de la causal segunda de casación, como cargo subsidiario, censura la sentencia de segundo grado por no estar en consonancia con los hechos y cargos formulados en la resolución de acusación -artículo 207.2 de la ley 600 del 2000-.
Explica.
Uno. El Tribunal admitió que el procesado fue acusado por una conducta de omisión, pero al momento de condenar dijo que había desplegado una positiva, consistente en apropiarse de los bienes a él entregados.
Dos. Se trata de dos comportamientos diferentes. Una cosa es no consignar los dineros recaudados a que se refiere el artículo 402 de la ley 599 de 2000, y, otra, apoderarse de esos bienes, conforme al artículo 250.3, ejusdem.
Tres. Se vulneraron garantías fundamentales del procesado cuando el Ad quem pretermitió el trámite de la variación de la calificación provisional previsto en el artículo 404 de la ley 600 del 2000, y condenó por delito distinto al de la acusación.
EL MINISTERIO PÚBLICO
1. Los aportes al Sistema General de la Seguridad Social en Salud son de naturaleza parafiscal por virtud de su finalidad, que no es otra que la de garantizar, por parte del Estado, el acceso efectivo a los servicios de salud de toda la población y por ello no se pueden destinar o utilizar con fines diferentes al cumplimiento de lo establecido en la Carta Política.
2. Los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de salud y servicios complementarios se incluyen en el presupuesto general de la nación para efectos de registrar la estimación de su cuantía.
3. En relación con el primer cargo, el delito de omisión del agente retenedor, antes de la vigencia de la ley 599 del 2000, se encontraba descrito en el artículo 665 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 22 de la ley 383, del 10 de junio de 1.997, que decía:
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