PROVIDENCIA nº de Consejo de Estado
| Fecha de la decisión | 20 Noviembre 2020 |
Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter
Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020)
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Medio de control |
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Nulidad y restablecimiento del derecho |
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Expediente |
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25000-23-42-000-2016-02799-01(6448-18) |
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Demandante |
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O.A.B.M. |
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Demandada |
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Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) |
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Tema |
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Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 |
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 27 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), mediante la cual accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I. ANTECEDENTES
1.1 El medio de control (ff. 33 a 43). El señor O.A.B.M., a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.
1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad parcial de las Resoluciones «[…] 028722 de 23 de agosto de 2011 […]», emitida por el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS); y «[…] GNR 388723 de 6 noviembre de 2014 […]», por las cuales se ordena el ingreso del actor a nómina de pensionados a partir del 20 de julio de 2011, por retiro definitivo del servicio, y se reajusta su pensión de jubilación por nuevos tiempos, en su orden.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a reliquidar la pensión de jubilación del actor «[…] teniendo en cuenta todos los factores salariales adeudados [tales como], [i]ncremento de antigüedad, reserva especial al ahorro, bonificación por servicios, prima de navidad, prima semestral de junio y de diciembre, subsidio de alimentación, prima de vacaciones, prima de antigüedad, prima técnica y prima de actividad, prima por dependiente, bonificación especial por recreación [e] indemnización por vacaciones […]», calculada «[…] con el promedio de TODO lo devengado en el último año de servicios y con el 75% de ta[s]a de reemplazo»; pagar «[…] la mesada catorce, es decir, las dos primas correspondientes, como lo establece la ley […]»; y sufragar las respectivas diferencias debidamente indexadas, junto con los intereses moratorios; por último, en costas a la demandada.
1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que nació el 6 de junio de 1952 y a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 tenía 43 años de edad, por ende, es beneficiario del régimen de transición pensional.
Que, mediante Resolución «28722 de 23 de agosto de 2011», el desaparecido ISS le concedió pensión de jubilación, a partir del 20 de julio de 2011, liquidada con el promedio de los emolumentos devengados durante los últimos 10 años de servicios, en aplicación de la Ley 797 de 2003, sin tener en cuenta lo previsto en la Ley 33 de 1985.
Dice que solicitó del ISS la reliquidación de su pensión, reajustada a través de Resolución GNR 388723 de 6 de noviembre de 2014, contra la que interpuso recurso de apelación, desatado de manera desfavorable con Resolución VPB 38382 de 28 de abril de 2015.
1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 13 y 83 de la Constitución Política; 45 del Decreto 1045 de 1978; así como la Ley 33 de 1985 y el acuerdo 55 de 1986.
Arguye que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tanto, le asiste derecho a que su pensión sea liquidada de conformidad con la Ley 33 de 1985, con el universo de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, y no como se hizo en los actos demandados, con el promedio de los salarios recibidos durante los últimos 10 años de labores, por cuanto ello comporta una violación al derecho a la igualdad.
Que para la liquidación de su pensión se deben tener en cuenta los factores salariales señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, además de los previstos en el acuerdo 55 de 1986.
1.5 Contestación de la demanda. (ff. 65 a 81). La entidad demandada, por intermedio de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda y frente a los hechos, afirmó que algunos son ciertos, menos el contenido en el ordinal octavo que no constituye una situación fáctica; formuló las excepciones denominadas cobro de lo no debido, prescripción, buena fe e inexistencia del derecho reclamado.
Aduce que en virtud del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, a sus beneficiarios se les deben respetar, para el reconocimiento de la pensión, la edad, el tiempo de servicios y el monto, conforme a la normativa anterior a la que estuvieran afiliados antes de la entrada en vigor del aludido régimen, pero el ingreso base de liquidación se calcula conforme a los artículos 21 y 36 (inciso tercero) ibidem, con los factores de salario establecidos en el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de aquella, en armonía con el derrotero jurisprudencial trazado por la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 20 de abril de 2015 y SU-427 de 2016.
1.6 La providencia apelada (ff. 135 a 149). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), en sentencia de 27 de julio de 2018, accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que a las personas beneficiarias del régimen de transición, se les debe aplicar en su integridad la normativa anterior que los cobijaba antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, es decir, la Ley 33 de 1985, de conformidad con el criterio jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, en sentencia de 12 de diciembre de 2017, según el cual el principio de inescindibilidad de las normas no permite «[…] que el operador jurídico utilice simultáneamente dos disposiciones tomando de cada una de ellas aquello que resulte más favorable […]».
Explica las razones por las que se aparta del derrotero jurisprudencial trazado por la Corte Constitucional, en sentencia SU-230 de 2015, entre otras, porque fue proferida dentro de una acción de tutela y «[…] tiene efectos interpartes, por lo tanto, […] no extendió efectos intercomunis [y] no tiene la vocación de gobernar todos los casos, razón por la cual, [se] seguirá aplicando la sentencia de 4 de agosto de 2010, hasta tanto no se produzca un cambio jurisprudencial en ese sentido […]».
Que según certificación expedida por la coordinadora de recursos humanos de la Superintendencia de Sociedades, el accionante, durante «[…] el último año de servicio comprendido entre el 19 de julio de 2010 y el 19 de julio de 2011, devengó […] asignación básica, incremento por antigüedad, reserva especial, prima de navidad, prima semestral de diciembre, prima semestral de junio, prima de alimentación, prima vacaciones, prima de actividad y bonificación por servicios», factores con los cuales se debe reliquidar «[…] su pensión de vejez, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante […]» dicho lapso, en proporción de 1/12 parte sobre las primas, a partir del 20 de julio de 2011.
Afirma que el emolumento denominado reserva especial de ahorro, contemplado en el artículo 58 del acuerdo 40 de 1991, expedido por la Superintendencia de Sociedades, «[…] constituye un pago mensual que recibían los afiliados forzosos de dicha corporación y que constituye factor salarial, conforme lo precisó el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, […] en sentencia de 26 de marzo de 1998 […]». Contrario sensu, la prima de actividad no puede ser incluida dentro de la reliquidación pensional, en razón a que fue creada en desconocimiento del artículo 150 (numeral 19, letra e) de la Constitución Política.
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