Sentencia nº de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 1 de Abril de 2005
| Fecha | 01 Abril 2005 |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
PROVIDENCIA No.11
OPERADORES DE TELEVISION POR SUSCRIPCIÓN - La inclusión de canales está condicionada a la capacidad técnica del operador / OPERADORES DE TELEVISIÓN POR SUSCRIPCIÓN - Competencia y funciones de la Comisión Nacional de Televisión / ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Obligación condicional
LEGALMENTE SE ENTIENDE POR OPERADOR LA PERSONA JURÍDICA PÚBLICA O PRIVADA, CON O SIN ÁNIMO DE LUCRO, QUE UTILIZA DIRECTAMENTE LAS FRECUENCIAS REQUERIDAS PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE TELEVISIÓN, EN CUALQUIERA DE SUS MODALIDADES, SOBRE UN ÁREA DETERMINADA, EN VIRTUD DE UN TÍTULO CONCEDIDO POR MINISTERIO DE LA LEY, POR UN CONTRATO O POR UNA LICENCIA ARTÍCULO 35 DE LA LEY 182 DE 1995 EN FUNCIÓN DE LOS USUARIOS EL SERVICIO DE TELEVISIÓN SE CLASIFICA EN TELEVISIÓN ABIERTA, QUE ES AQUELLA EN LA QUE LA SEÑAL PUEDE SER RECIBIDA LIBREMENTE POR CUALQUIER PERSONA UBICADA EN EL ÁREA DE SERVICIO DE LA ESTACIÓN, SIN PERJUICIO DE QUE, DE CONFORMIDAD CON LAS REGULACIONES QUE AL RESPECTO EXPIDA LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, DETERMINADOS PROGRAMAS SE DESTINEN ÚNICAMENTE A DETERMINADOS USUARIOS; Y TELEVISIÓN POR SUSCRIPCIÓN QUE ES AQUELLA EN LA QUE LA SEÑAL, INDEPENDIENTEMENTE DE LA TECNOLOGÍA DE TRANSMISIÓN UTILIZADA, Y CON SUJECIÓN A UN MISMO RÉGIMEN JURÍDICO DE PRESTACIÓN, ESTÁ DESTINADA A SER RECIBIDA ÚNICAMENTE POR PERSONAS AUTORIZADAS PARA LA RECEPCIÓN.
IMPETRA LA NORMA EN ESTUDIO, SIN LUGAR A DUDAS UNA OBLIGACIÓN PARA "LOS OPERADORES DE TELEVISIÓN POR SUSCRIPCIÓN" PERO CONDICIONADA A "LA CAPACIDAD TÉCNICA DEL OPERADOR" LO QUE RESTRINGE DE MANERA ALGUNA DICHO COMPROMISO INTRÍNSECO EN LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN, LOS CUALES ESTÁN AMPARADOS BAJO LA LEGALIDAD DE LAS NORMAS QUE LOS FUNDAN.
COROLARIO, LA OBLIGACIÓN CONTENIDA EN LAS NORMAS INVOCADAS COMO INFRACCIONADAS, NO SURGE DE UNA FORMA CLARA, EXPRESA Y EXIGIBLE, EN TANTO SE ENCUENTRA CONDICIONADA Y ESTE PRESUPUESTO HACE QUE SU CUMPLIMIENTO ESTÉ RESTRINGIDO A LO POSIBLE, EN TANTO LA MISMA NORMA (AR. 11 DE LA LEY 680 DE 2001), HA PREVISTO QUE SU CUMPLIMIENTO OBEDECE A LA EXISTENCIA DE LA CAPACIDAD TÉCNICA DEL OPERADOR PARA GARANTIZAR SU CUMPLIMIENTO, EN CONSECUENCIA EXISTIENDO UNA CAUSAL DE JUSTIFICACIÓN LEGAL, EL JUEZ DE CUMPLIMIENTO NO LOGRA HACER EFECTIVO EL DEBER, EN TANTO SUBSISTA DICHA CONDICIÓN Y ESTÉ PLENAMENTE PROBADA SU EXISTENCIA.
A JUICIO DE LA SALA, ES ERRÓNEA LA INTERPRETACIÓN QUE HA HECHO EL ACTOR DEL OBJETO LEGAL DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO, POR LAS RAZONES DE HECHO Y DERECHO QUE PRETENDEN UN FALLO SANCIONATORIO CONTRA LA ENTIDAD PÚBLICA DEMANDADA - COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN-, POR CUANTO CLARAMENTE SE OBSERVA QUE NO ES LA TITULAR DE LA OBLIGACIÓN, QUE COMO YA SE DIJO ESTÁ EN CABEZA DE LOS OPERADORES DE TELEVISIÓN POR SUSCRIPCIÓN, PERO QUE EN EJERCICIO DE SU FUNCIÓN DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL, HA INTERVENIDO HASTA DONDE LEGALMENTE PUEDE HACERLO, SIN QUE ELLO SE CONSIDERE COMO OMISIÓN DE SU DEBER, POR CUANTO SU PARTICIPACIÓN ESTÁ COBIJADA TAMBIÉN POR LA RESTRICCIÓN LEGAL QUE LA MISMA NORMA HA IMPUESTO.
TAMPOCO CONSIDERA LA SALA, QUE SEA ESTE EL MECANISMO IDÓNEO PARA PRETENDER QUE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, ORDENE IMPOSIBLES O ENTRE A EJERCER FUNCIONES QUE NO LE CORRESPONDEN, CON LO CUAL SE ALTERARÍA LA SEGURIDAD JURÍDICA Y LAS COMPETENCIAS LEGALES, POR CUANTO SE CARECE DE FACULTAD LEGISLATIVA.
|[pic] |TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA | | |SECCION SEGUNDA | | |SUBSECCION "B" |
Bogotá, D.C., abril primero (1) de dos mil cinco (2005).
Magistrado Ponente: Dr. L.R.V.Q.
REF: ACCION DE CUMPLIMIENTO No. 2005 - 00260 ACTOR: FUNDACIÓN ICTUS COMISION NACIONAL DE TELEVISION
Procede la Sala a decidir la acción de cumplimiento interpuesta por el señor D.L.A.O., representante legal la FUNDACIÓN ICTUS, por intermedio de apoderado, contra la COMISION NACIONAL DE TELEVISIÓN en la que solicita a esta Corporación, se proceda a dar inmediato cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 680 del 8 de agosto de 2001, artículo 12 del Acuerdo N°.014 del 20 de marzo de 1997 y Circular N°.004 de 2003, los último expedidos por esa entidad.
Fundamentó su demanda en los siguientes, HECHOS :
"1. La FUNDACIÓN ICTUS mediante Resolución No. 0799 del 11 de Septiembre del 2.000 expedida por la Comisión Nacional de Televisión fue autorizada para operar una estación local de televisión abierta en el canal 45 de la Banda de UHF cuya área de cubrimiento es la ciudad de Bogotá.
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La FUNDACION ICTUS una vez inició operaciones solicitó a los Cableoperadores autorizados por la Comisión Nacional de Televisión para operar el servicio de Televisión por Suscripción en la ciudad de Bogotá, la inclusión del canal de Televisión "Teleamiga" operado por la Fundación ICTUS dentro de su sistema de operación por cable.
Dicha solicitud se elevó a los operadores autorizados para operar el servicio de Televisión por Suscripción en la Ciudad de Bogotá mediante comunicación del 26 de noviembre del 2.001 y 4 de julio de 2003 dirigido a CABLECENTRO S.A.: comunicación del 4 de julio de 2003 dirigida a GRAMACOL TV.-TVCABLE; comunicación de 4 de julio de 2003 dirigida a SUPERCABLE y comunicación dirigida a SUPERVIEW S.A. de 4 de julio de 2003, adjunto copias de las comunicaciones arriba mencionadas.
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Frente a la solicitud hecha por la Fundación Ictus los operadores del servicio de televisión por suscripción autorizados para Bogotá respondieron de la siguiente manera: -
GRAMACOL T.V.-TVCABLE mediante comunicación de fecha 22 de julio de 2003 manifiesta la imposibilidad de incluir el Canal Teleamiga operado por la Fundación ICTUS aduciendo que no lo hacía por capacidad técnica, sin justificarlo de manera alguna.
Los cableoperadores del servicio de televisión por suscripción SUPERVIEW S.A. y CABLECENTRO S.A. si procedieron a incluir el canal Teleamiga dentro del sistema de cable, operado por ellos.
CABLECENTRO S.A. lo incluyó en su sistema únicamente por espacio de nueve (9) meses aproximadamente, siendo retirado con posterioridad aduciendo que lo hacía por capacidad técnica. Sin embargo, el canal 99 asignado para Teleamiga en el momento se encuentra desocupado a pesar de esgrimir que lo retiraba por razones técnicas como se dijo.
A partir del 7 de febrero de 2005 es incluido en el sistema de SUPERCABLE S.A.
En conclusión, en la actualidad el Canal Teleamiga únicamente está recepcionado y distribuido por SUPERVIEW S.A. y SUPERCABLE S.A.
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Teniendo en cuenta que la inclusión o no de un canal local de Televisión Abierta radiodifundido en la ciudad de Bogotá por los operadores del servicio de televisión por suscripción dentro de su sistema se convirtió en un asunto discrecional de éstos siendo que constituye un deber legal (Art. 11 Ley 680/2.001 y Acuerdo 014 del 20 de Marzo de 1.997), La FUNDACION ICTUS por intermedio de su representante legal se dirigió a la Comisión Nacional de Televisión por ser la entidad encargada de la inspección, vigilancia y control del servicio público de televisión en sus diferentes niveles. (Art. 3 Ley 182 de 1.995).
Lo anterior se hizo con el fin de que sea la COMISION NACIONAL DE TELEVISION la que obligue a los operadores del servicio de televisión por suscripción renuentes a la inclusión del CANAL TELEAMIGA dentro de su sistema dOe (sic) operación.
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La FUNDACION ICTUS, por medio de su representante legal, ha elevado numerosos derechos de petición dirigidos a la COMISION NACIONAL DE TELEVISION, como entre otros: El de fecha 2 de Diciembre del 2.002 radicado en la COMISION NACIONAL DE TELEVISION bajo el número 19367 en el cual se hicieron las siguientes peticiones: "1. Que se declare quiénes son operadores de televisión por suscripción. 2. Que se determine de manera urgente la capacidad técnica de los operadores de televisión por suscripción, para garantizar sin costo alguno a sus suscriptores la recepción del canal TELEAMIGA. 3. Que se ordene el inmediato cumplimiento de lo establecido en el artículo 11 de la Ley 680 de 2.001 a todos aquellos operadores de televisión por suscripción. 4. ... 5. Que aquellos canales que aleguen no poseer capacidad técnica para garantizar sin costo alguno a sus suscriptores la recepción del Canal TELEAMIGA expongan claramente cuales son los inconvenientes aducidos y qué solución puede darse si es que está en manos de la FUNDACIÓN ICTUS. 6. Que se fije una fecha límite para el cumplimiento urgente de dichas obligaciones". ( En el numeral 5 debe leerse operadores)
- Derecho de petición del 2 de Septiembre del 2.004 radicado en la Comisión Nacional de Televisión bajo el número 2.004 ER 11483. - Derecho de petición del 17 de Noviembre del 2.004 radicado en la COMISION NACIONAL DE TELEVISIÓN bajo el número 2.004 ER 15255. - Derecho de petición del 17 de Noviembre del 2.004 radicado en la Comisión Nacional de Televisión bajo el número 2.004 ER 15254.
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La COMISION NACIONAL DE TELEVISION, en reiteradas respuestas dadas, tanto a los derechos de petición elevados por la FUNDACION ICTUS, como a las quejas presentadas por los usuarios de los operadores del servicio de televisión por suscripción autorizados para Bogotá, ha seguido el procedimiento de dar traslado del derecho de petición o de la queja a los respectivos operadores, los cuales han contestado y seguirán contestando lo mismo: No pueden recepcionar el canal TELEAMIGA por falta de capacidad técnica, como se puede observar en los comunicados adjuntos del 17 de diciembre de 2002 de GRAMACOL TV -TVCABLE; 17 de diciembre del 2.002 de CABLE-CENTRO S.A.
De lo anterior es importante resaltar que la COMISION NACIONAL DE TELEVISION, al seguir el procedimiento arriba mencionado, ha hecho nugatorio el derecho que tiene la FUNDACION ICTUS para que su canal TELEAMIGA sea recepcionado y distribuido a los usuarios de los operadores del servicio de Televisión por suscripción autorizados para Bogotá, por las siguientes razones:
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En ningún momento ha realizado un estudio de campo o visita técnica a los operadores del servicio de...
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