Sentencia nº de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 11 de Diciembre de 2003
| Fecha | 11 Diciembre 2003 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
PROVIDENCIA No. 180
ASIGNACIÓN DE RETIRO – Pago de diferencias con pensión de jubilación antes reconocida / SUBSIDIO FAMILIAR MILITAR – Disminución / PRIMA DE ACTUALIZACIÓN – Reconocimiento. Vigencia / MÚSICOS DEL EJERCITO NACIONAL- Asimilación
ES PRECISO ANALIZAR QUE SI AL DEMANDANTE SE LE RECONOCIÓ EL CARÁCTER DE MILITAR POR LOS SERVICIOS PRESTADOS COMO MÚSICO EN EL EJERCITO NACIONAL, DURANTE MAS DE 20 AÑOS, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO POR EL H. CONSEJO DE ESTADO, ESA CALIDAD DEBIÓ TENERSE EN CONSIDERACIÓN AL MOMENTO DEL RETIRO EN 1988, DE DONDE SE TIENE QUE DESDE ESA FECHA DEBE PERCIBIR ASIGNACIÓN DE RETIRO. PERO, LA REALIDAD ES QUE SE LE RECONOCIÓ LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN, SITUACIÓN REMEDIADA POR LA SENTENCIA DE LA ALTA CORPORACIÓN, QUE VUELVE LAS COSAS A SU ESTADO INICIAL.
ASÍ, LA SALA ENCUENTRA QUE TIENE RAZÓN EL DEMANDANTE AL SOLICITAR EL PAGO DE LA DIFERENCIA QUE RESULTA, ENTRE LO PERCIBIDO A CAUSA DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y LOS VALORES QUE DEJÓ DE RECIBIR POR CONCEPTO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO, PUES HUBIERA DEVENGADO UNA MESADA MAYOR SI LA ADMINISTRACIÓN LE RECONOCE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DESDE CUANDO SE PRODUJO SU DESVINCULACIÓN.
DE ESTA MANERA, LA SALA ESTÁ DE ACUERDO CON LA PETICIÓN DE LA PARTE ACTORA, DE SUERTE QUE ORDENARÁ EL RECONOCIMIENTO Y EL PAGO DE LAS DIFERENCIAS MENCIONADAS DESDE EL MOMENTO DEL RETIRO, PERO CON EFECTOS FISCALES A PARTIR DE LA FECHA EN QUE SOLICITÓ LA ELABORACIÓN DE LA HOJA DE SERVICIOS AL MINISTERIO DE DEFENSA.
(…)
DEL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 80 DEL DECRETO 1211 DE 1990, ES CLARO DEDUCIR QUE EL DEMANDANTE ÚNICAMENTE TENÍA DERECHO AL RECONOCIMIENTO DEL 30% DEL SUBSIDIO FAMILIAR, PORCENTAJE QUE EFECTIVAMENTE LE FUE OTORGADO A TRAVÉS DE LA RESOLUCIÓN 4581 DE 26 DE JUNIO DE 1989 (FLS. 68 A 70).
DE ESTA MANERA, LA SALA ENCUENTRA AJUSTADA A DERECHO LA DECISIÓN DE LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES CONTENIDA EN LA RESOLUCIÓN 2563 DE 5 DE JULIO DE 2000, EN EL SENTIDO DE CONFIRMAR LA RESOLUCIÓN 0531 DE 7 DE FEBRERO DE 2000, EN LO REFERENTE AL NO RECONOCIMIENTO DEL PORCENTAJE DEL SUBSIDIO FAMILIAR PARA SUS HIJOS DENTRO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO, TODA VEZ QUE, EN ESE MOMENTO TENÍA DERECHO AL 30% MENSUAL SOBRE SU SUELDO BÁSICO, ÚNICAMENTE POR SU CONDICIÓN DE CASADO, PORQUE SUS HIJOS CONTABAN CON MÁS DE 21 AÑOS DE EDAD, Y AÚN CON MÁS DE 24 AÑOS, EN EL CASO QUE SE ENCONTRARAN ESTUDIANDO.
(…)
EL DECRETO 107 DE 1996 SEÑALÓ LA ESCALA GRADUAL PORCENTUAL PARA LOS MIEMBROS OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE POLICÍA, DE DONDE SE INFIERE QUE SE CUMPLIÓ LA CONDICIÓN INDICADA Y, POR LO MISMO, A PARTIR DE ESE AÑO, LOS DECRETOS SOBRE REMUNERACIÓN NO PREVIERON LA PRIMA DE ACTUALIZACIÓN, ES DECIR, QUE ELLA PRODUJO EFECTO HASTA EL 31 DE DICIEMBRE DE 1995.
-
- LA SALA, EN PROVIDENCIAS ANTERIORES ACOGIÓ EL CRITERIO EXPUESTO POR EL H. CONSEJO DE ESTADO, EN CASOS SIMILARES, EN LOS CUALES HA DECIDIDO RECONOCER LA PRIMA DE ACTUALIZACIÓN A PERSONAL RETIRADO DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE POLICÍA PARA NIVELAR SU REMUNERACIÓN CONFORME LO ORDENA LA LEY 4ª DE 1992.
DE ESTE MODO, COMO SE COMPROBÓ EN EL PROCESO OBJETO DE EXAMEN, QUE LA PARTE DEMANDANTE TIENE DERECHO AL PAGO DE LAS DIFERENCIAS DEJADAS DE PERCIBIR AL NO DISFRUTAR DE ASIGNACIÓN DE RETIRO DESDE SU DESVINCULACIÓN SINO QUE LE FUE RECONOCIDA LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN, ES NECESARIO ORDENAR LA INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE ACTUALIZACIÓN CONFORME LO HA DISPUESTO EL H. CONSEJO DE ESTADO, SEGÚN LE CORRESPONDA DE ACUERDO A LA LEY .
(…)
EN ESTE ORDEN DE IDEAS, LA SALA ORDENARÁ A LA ENTIDAD ACUSADA QUE RECONOZCA Y PAGUE EL DERECHO SOLICITADO A PARTIR DEL 1° DE ENERO DE 1993 HASTA EL 31 DE DICIEMBRE DE 1995, DE CONFORMIDAD CON LO EXPRESADO EN LA SENTENCIA QUE RESOLVIÓ EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUB SECCION “D”
Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil tres (2003).
Magistrada S.: D.M. delC.J.C.
EXPEDIENTE No. 00-7421 DEMANDANTE: ULISES I.B. DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES
El señor U.I.B., identificado con la cédula de ciudadanía número 1’792.054 de Pasto, actuando por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante escrito radicado el 18 de julio de 2000 (fl. 24 vto.), dentro del término de caducidad, acudió a ésta Corporación, y formuló la siguiente:
DEMANDA
“1. Se declare la nulidad parcial de las resoluciones 2563 del 5 de julio de 2000, que resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la resolución 531 del 7 de febrero de 2000, también demandada en nulidad.
“2. Como restablecimiento del derecho se ordene el reconocimiento y pago de:
“2.1. La prima de actualización durante el tiempo que tal prima estuvo vigente, esto es desde 1992 a 1996, de conformidad con la ley 4ª de 1992, decretos 334 de 1992, 335 de 1992 art. 15, D.. 25 de 1993 artículo 28, Dto 65/94, Dto 133 del 13 de enero de 1995 y la sentencia del H. Consejo de Estado del 14 de agosto de 1997, en concordancia con el art. 232 del Dto. 211 de 1990. O lo que se demuestre en el proceso.
“2.2. El subsidio familiar del 43%, por el hecho de ser casado y con hijos antes de su retiro del servicio.
“2.3 Las diferencias que se dan entre la asignación de retiro y la pensión jubilatoria de carácter civil, desde la fecha del retiro en la que debió concederese (sic) la asignación de retiro y no la pensión jubilatoria (art 53 C.N.) Subsidiariamente que la fecha desde la cual debe tomarse los cuatro años para la prescripción es aquella en que se solicitó la expedición de la hoja de servicio al Ministerio de defensa O lo que se demuestre en proceso.
“2.4 Todos los valores anteriores, deberán reconocerse debidamente actualizados, e intereses de mora; o lo que se demuestre en proceso. Lo que resulte de la sentencia deberá ser pagado dentro de los términos previstos en los artículos 176, 177 C.C.A., en concordancia con la sentencia de la H. Corte Constitucional C 188 de 1999.
Se condene en costas a la Caja.
Las anteriores pretensiones tienen como fundamento los siguientes hechos:
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- El demandante estuvo vinculado como músico en el Ministerio de Defensa Nacional desde el 1° de septiembre de 1957 y se retiró el 1° de junio de 1988, por lo que tenía derecho a que a partir de su retiro le fueran militarizados los servicios.
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- En la hoja de servicios del actor se puede establecer que antes de su retiro había contraído matrimonio y tuvo hijos.
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- La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares expidió la resolución 531 de 2000, mediante la cual ordenó el reconocimiento y pago al accionante de su asignación de retiro, en el grado de Sargento Segundo, no obstante, se abstuvo de resolver sobre la prima de actualización y “deja de reconoce un subsidio familiar del 13% por el hecho de tener hijos antes de su retiro”. Además, condicionó el pago de la asignación de retiro hasta tanto se extinga la pensión de jubilación.
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- Contra esa decisión se interpuso el recurso de reposición pero fue resuelto negativamente para éste por la resolución 2563 de 2000, en la que mantiene la disposición anterior.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION Considera la parte actora como violadas las siguientes disposiciones: CONSTITUCIONALES: Artículos 2, 13, 23, 25, 53, 86, 209 y 220.
LEGALES: Ley 4ª de 1992. Decreto 335 de 1992: artículo 15. Decreto 25 de 1993: artículo 28. Decreto 65 de 1994: artículo 28. Decreto 133 de 1995: artículo 29. Código Contencioso Administrativo: artículos 2, 3 y 31. Decreto 1211 de 1990: artículos 158 y 161.
El concepto de la violación se estructuró sobre los siguientes argumentos:
El demandante no está de acuerdo con la aplicación desfavorable e inapropiada que hizo la entidad del decreto 1211 de 1990, respecto al reconocimiento del subsidio familiar únicamente en un 30%, toda vez que este derecho no puede ser modificado por hechos ocurridos con posterioridad al retiro del oficial o suboficial.
Sostiene que la norma aplicable al demandante es aquella vigente al momento del reconocimiento pensional, esto es el decreto 1211 de 1990 y no el decreto 612 de 1977 como lo indicó la entidad acusada, así, en virtud de la nueva norma, el beneficiario de la asignación de retiro no tiene la obligación de soportar medidas que le son desfavorables. Igualmente, considera que no se le debe aplicar el artículo 80 del decreto 1211 de 1990, que permite la disminución del subsidio familiar, porque no rige para los militares en retiro. El accionante pretende la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro, pero con el carácter de factor prestacional como lo dispone el artículo 158 del decreto 1211 de 1990.
En cuanto a la prima de actualización considera que, la administración violó la Constitución y la ley al abstenerse de pronunciarse sobre su reconocimiento, so pretexto de requerir la ejecutoria del acto administrativo, lo que es inadmisible porque está obligado a resolver de fondo las peticiones presentadas a su consideración y no limitarse a respuesta formales.
La entidad acusada vulneró preceptos Constitucionales y legales, toda vez que se pagó únicamente la prima de actualización al personal que se encontraba en servicio activo y se desconoció al personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad.
Agrega que no es admisible la prescripción cuatrienal porque el demandante no podía reclamar la asignación de retiro hasta tanto el Ministerio de Defensa expidiera su hoja de servicios, colocándolo en situación de absoluta incapacidad jurídica para exigir el reconocimiento y pago de tal prestación; por este motivo, solicita la prosperidad de la excepción de inconstitucionalidad del artículo 174 del decreto ley 1211 de 1990.
Además, requiere el amparo en su totalidad del derecho del demandante al pago de las diferencias que entre la pensión de jubilación y la...
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