Sentencia nº 2002 12262 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 24 de Febrero de 2006
| Número de sentencia | 2002 12262 |
| Número de expediente | 2002 12262 |
| Fecha | 24 Febrero 2006 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
PROVIDENCIA No.53
ASIGNACION DE RETIRO DE MUSICO
Militarización de hoja de servicios / ASIGNACION DE RETIRO
Efectividad condicionada a la extinción de pensión de jubilación / PRIMA DE ACTUALIZACION
Vigencia. Titulares
LA EFECTIVIDAD DE LAS PENSIONES COMIENZA CUANDO SE ADQUIERE EL STATUS DE PENSIONADO O SE PRODUCE EL RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO. EMPERO, EN CASOS ESPECIALES, COMO EL PRESENTE SU RECONOCIMIENTO Y PAGO EFECTIVO, DEBE COMENZAR UNA VEZ SE ELIMINE LA PRESTACIÓN SOCIAL QUE OBSTACULIZA EL DISFRUTE POR INCOMPATIBILIDAD.
POR MANERA QUE FUE ACERTADA LA CONDICIÓN SUSPENSIVA QUE DETERMINÓ LA ADMINISTRACIÓN Y LA FECHA ORDENADA EN EL ACTO ACUSADO, PUESTO, QUE EL PAGO DE LA ASIGNACIÓN SOLO PODÍA COMENZAR UNA VEZ ELIMINADA LA PENSIÓN MILITAR ANTERIOR.
EL ARTICULO 128 CONSTITUCIONAL SEÑALA LA PROHIBICIÓN DE RECIBIR MÁS DE UNA ASIGNACIÓN QUE PROVENGA DEL TESORO PÚBLICO, O DE EMPRESAS O DE INSTITUCIONES EN LAS QUE TENGA PARTE MAYORITARIA EL ESTADO, SALVO LOS CASOS EXPRESAMENTE DETERMINADOS POR LA LEY.
POR TANTO, NO SE PODÍA PAGAR LA ASIGNACIÓN DESDE EL RETIRO DEL SERVICIO, NI DESDE LA SOLICITUD DE LA ELABORACIÓN DE LA HOJA DE VIDA MILITAR, LA QUE DICHO SEA DE PASO CONSTITUYE UNA MERA EXPECTATIVA PERO NO UN DERECHO CONSOLIDADO, NI INTANGIBLE.
DE LA ELABORACIÓN DE LA HOJA DE SERVICIOS MILITARES NO PUEDEN DERIVARSE BENEFICIOS Y PAGOS DE MESADAS, POR LO QUE TAMPOCO RESULTA ACERTADO SOLICITAR EL PAGO DE LA DIFERENCIA O EN FORMA PROPORCIONAL COMO SE INDICA EN LA DEMANDA Y PORQUE ADEMÁS LA SENTENCIA JUDICIAL QUE LA ORDENÓ NO DISPUSO EL PAGO DE MESADAS RETROACTIVAS.
UNA COSA ES EL DERECHO PENSIONAL Y OTRA SU EFECTIVIDAD. POR TANTO, DEBE QUEDAR CLARO QUE NO ES LA EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN CIVIL LO QUE DETERMINA EL DERECHO A LA ASIGNACIÓN MILITAR, NI QUE ÉSTE SURJA A LA VIDA JURÍDICA POR LA LLEGADA DEL EVENTO, SINO QUE SENCILLAMENTE SU GOCE SE DIFIERE EN EL TIEMPO HASTA QUE CESE LA INCOMPATIBILIDAD YA RESEÑADA.
LA PRIMA DE ACTUALIZACIÓN FUE UNA PRESTACIÓN TEMPORAL QUE, COMO SE SABE, TUVO VIGENCIA DESDE ENERO 1 DE 1992 A 31 DE DICIEMBRE DE 1995 Y LA MISMA HA SIDO CANCELADA A QUIENES PARA LA FECHA ERAN MILITARES EN SERVICIO ACTIVO O EN USO DEL BUEN RETIRO.
EN EL CASO DEL SEÑOR (& ), DEBE PRECISAR LA SALA QUE DURANTE LA VIGENCIA DE LA PRIMA DE ACTUALIZACIÓN ÉSTE NO TENÍA LA CALIDAD DE MILITAR EN RETIRO, LA QUE VINO A SER ASIMILADO SUS SERVICIOS A LOS MILITARES PARA EFECTOS ESTRICTAMENTE PENSIONALES; PARA LA ÉPOCA DE LA VIGENCIA DE LA PRIMA DE ACTUALIZACIÓN ERA UN PENSIONADO DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL PERO NO UN MILITAR ACTIVO NI RETIRADO.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION B
Bogotá, D.C., febrero veinticuatro (24) del año dos mil seis (2006).
Magistrado Ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero
REF.: PROCESO No. 2002
12262
ACTOR: A.M.S.
CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES
Asignación de Retiro
Procede la Sala a decidir el proceso promovido por el señor A.M.S. contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, previo recuento de sus pretensiones, hechos y demás antecedentes del mismo.
Señala como P E T I C I O N E S de su demanda las siguientes:
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Se declare la nulidad parcial de la resolución 4693 del 31 de octubre de 2002, que adiciona la res 1878/01 en cuanto, se otorga el derecho a la asignación de retiro solo desde el 30 de Noviembre de 2000, declara la prescripción de los derechos a la asignación de retiro anteriores a esta fecha; se reserva el derecho a nuevo pronunciamiento sobre los art. 171, 242, 245 Dto. 1211/90, por parte del Ministerio de Defensa; niega el reconocimiento de la prima de actualización.
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En restablecimiento del derecho se ordene:
El reconocimiento y pago de la asignación de retiro, desde el retiro del interesado, o subsidiariamente cuatro años atrás tomando como punto de partida la fecha en que se solicitó al Ministerio la expedición de la hoja de servicios militares, sin aplicación de la prescripción señalada en el acto administrativo.
Se declare que son inaplicables los artículos 242 y 245 en correlación con el art. 171 del Dto. 1211/90. En caso de que los aportes se hubieran pagado, se ordene su devolución debidamente actualizados más intereses moratorios. O lo que se demuestre en el proceso.
Se ordene el reconocimiento y pago de la prima de actualización con valores debidamente ajustados más intereses de mora.
Se ordene el pago de intereses de mora y actualización de los valores reconocidos que se pagan tardíamente. Todos los valores deberán ser pagados dentro de los términos previstos en los artículos 176, 177 C.C.A., en concordancia con la sentencia de la H. Corte Constitucional C 188 de 1999.
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Se condene en costas y agencias en derecho.
Son H E C H O S principales de la demanda los siguientes:
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El demandante prestó sus servicios como Músico en el Ministerio de Defensa Nacional por más de 20 años por lo que tenía derecho a que a partir de su retiro le fueran militarizados los servicios para efecto de todo lo relacionado con las prestaciones sociales, de conformidad con lo dispuesto en la 103 de 1912, aún hoy vigente. Se solicitó al Ministerio la expedición de la hoja de servicios con fecha 11 de agosto de 1999 lo que fue denegado. Esta militarización se da sólo mediante sentencia del H. Consejo de Estado el 30 de noviembre de 2000, por lo que se expidió la hoja de servicios.
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Se solicita a la Caja de Retiro, el reconocimiento y pago de la asignación de retiro con inclusión de la totalidad de las primas y valores que le corresponden como las diferencias entre la pensión de jubilación y asignación de retiro que sean pertinente, incluida la prima de actualización.
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La Caja de Retiro de las FF.MM. expide la resolución 1878 del 10 de julio de 2001, ordena el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro en el grado de Sargento Segundo al demandante, dispone que el reconocimiento y pago de la asignación se hará con la fecha en que se extinga la pensión de jubilación por el ministerio y estableciendo una prescripción de los valores que puedan darse cuatro años de anterioridad a la fecha de radicación en la entidad de la petición de reconocimiento de asignación de retiro.
En esta resolución había ordenado suspender el pago pensional hasta tanto no se acompañara copia del recibo de consignación de cuotas de conformidad con lo dispuesto en el art. 171 del Dto 1211/90.
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La resolución se adiciona con la No. 4693 del 31 de octubre de 2002, estableciendo la fecha para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro el 30 de noviembre de 2000. Así mismo ordena la prescripción de los valores adeudados con anterioridad esta fecha.
Advierte y se reserva el derecho a un pronunciamiento posterior con relación a los artículos 171, 242 y 245 del Dto. 1211/90, hasta tanto se reciba concepto del Ministerio de Defensa sobre este aspecto.
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El Ministerio de Defensa Nacional, Oficina Jurídica sobre el respecto manifestó en oficio 3638 MDJCC 784 del 28 de diciembre de 2001:
. . . licitada norma cobija exclusivamente a los civiles que se escalafones como oficiales o suboficiales del cuerpo administrativo de conformidad con los requisitos y disposiciones señalados en el Dto. 1790 de 2000 donde en ninguna norma se menciona a los músicos asimilados a militares como posibles legitimados para escalafonar, por lo tanto lo manifestado en el art. 171 en relación con ( . . . ) y en la forma que el Ministerio de Defensa determine , se aplica exclusivamente a los señalados en ese artículo (negrillas ajenas).
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Así mismo con oficio 385878 CE DIPER CV 737 del 19 de junio de 2002, manifiesta:
Atendiendo el contenido de su oficio ( . . . ) por medio del cual solicita a nombre del señor M.A.M., se proceda a realizar la liquidación ordenada por la Caja de Retiro de las FF.MM.; ( . . . ) comedidamente me permito manifestarle que el Ministerio de Defensa
Ejército Nacional no es competente para efectuar el cálculo de las cuotas a consignar a esa entidad según se pretende.
Lo anterior porque se considera improcedente la aplicación del art. 171 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que compartimos su criterio en el sentido de que su contenido se da para los civiles escalafonados en el cuerpo administrativo de las FF.MM., que no es el caso de los civiles a quienes se les militariza su pensión de jubilación en virtud de la ley 103 de 1912, artículo 1. ( . . . )
Con oficio 311310 CE DIPER CV 737 del 23 de agosto de 2002, se reafirma esta posición al referirse al demandante.
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Esta agotada la vía gubernativa y se demanda en término.
Se invoca como NORMAS VIOLADAS las siguientes:
Constitución Nacional, artículos 2, 25, 53 y 220.
Ley 103 de 1912: artículo 1
Decreto 1211 de 1990: artículos 171, 242 y 245
Admitida la demanda (fl. 43), se le notificó al señor Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (fl. 46 C.P..).
Constituido apoderado por la entidad demandada - Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (fl. 46 vuelto), y vencido el término de fijación en lista, la entidad demandada guardó silencio.
Ordenado el traslado conjunto de ley a las partes y al Agente del Ministerio Público (fl. 200), la apoderada de la parte demandante presento sus alegatos en memorial visible en folios 201 a 211 del expediente. Así mismo la apoderada de la entidad accionada presento sus alegatos en memorial visible en los folios 212 a 227 del expediente.
El Agente del Ministerio Público guardó silencio.
La Sala, para resolver de fondo, por ser procedente hará las siguientes,
C O N S I D E R A C I O N E S
Se controvierte en el sub - júdice, la legalidad y validez de la Resolución 4693 del 31 de octubre julio de 2002 mediante la cual el señor D. General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, ordena el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a partir del 30 de noviembre de 2000, en favor del señor Sargento Segundo ® del Ejército Nacional A.M.S., siendo este el acto acusado en el presente juicio (fl. 2).
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