Sentencia nº de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 28 de Octubre de 2005
| Ponente | Dr. César Palomino Cortés. |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Sección segunda |
PROVIDENCIA No.60
DERECHO A LA IGUALDAD EN CONTRATACIÓN ESTATAL - Consagración de requisitos mínimos excluyentes en los términos de referencia / DERECHO A LA IGUALDAD EN PROCESO DE CONTRATACIÓN DIRECTA - La discriminación positiva de un oferente se justifica por razones de seguridad nacional, la defensa del patrimonio público y la prevalencia del interés público sobre el particular
DADO EL INTERÉS POR PARTE DE LA ENTIDAD CONTRATANTE EN CONSERVAR LA INVERSIÓN INICIAL, ENTRE ESTA, EL SOPORTE LÓGICO (SOFTWARE -AFIS IMPLANTADO POR LA EMPRESA SAGEM S.A.), COMO LA EMPRESA SAGEM S.A., ES LA TITULAR DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD SOBRE "LOS CÓDIGOS FUENTE" DEL SEÑALADO SOPORTE LÓGICO, RESULTA DE PEROGRULLO QUE DICHA EMPRESA TENDRÍA VENTAJAS SOBRE CUALQUIER OTRO POSIBLE OFERENTE.
SIN EMBARGO, LA SALA CONSIDERA QUE EN EL CASO QUE NOS OCUPA, NO SE VIOLA EL DERECHO A LA IGUALDAD QUE EL ACTOR PRETENDE SE LE AMPARE, POR LAS SIGUIENTES RAZONES:
EN PRIMER LUGAR, PORQUE LA VENTAJA QUE PODRÍA TENER LA EMPRESA SAGEM S.A., ES LEGÍTIMA EN LA MEDIDA QUE PROVIENE DE SER LA TITULAR DE DERECHOS DE AUTOR DE "LOS CÓDIGOS FUENTE" DEL SOPORTE LÓGICO, EN RAZÓN DE HABER IMPLEMENTADO LA PRIMERA FASE DEL PROCESO DE OPTIMIZACIÓN DE LOS SISTEMAS DE IDENTIFICACIÓN EN NUESTRO PAÍS, AL CUAL ACCEDIÓ DE FORMA IGUALMENTE LÍCITA, YA QUE EL PROCESO QUE PERMITIÓ LA EJECUCIÓN DE DICHO CONTRATO, EN SU PRIMERA FASE, SE ENCUENTRA AMPARADO DE PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD.
EN SEGUNDO LUGAR, PORQUE ES LEGÍTIMO EL INTERÉS DE LA REGISTRADURÍA DE PRESERVAR LA INVERSIÓN INICIAL DE LA PRIMERA FASE DEL PROCESO DE LA PRODUCCIÓN Y OPTIMIZACIÓN DE LOS SISTEMAS DE IDENTIFICACIÓN Y REGISTRO EN NUESTRO PAÍS, Y EN ESE SENTIDO, LAS CLÁUSULAS DE LA INVITACIÓN PÚBLICA QUE APUNTEN EN TAL DIRECCIÓN, ENCUENTRAN PLENA JUSTIFICACIÓN EN PRINCIPIOS SUPERIORES QUE ORIENTAN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA, COMO LOS SEÑALADOS AL INICIO DEL CAPÍTULO Y QUE SON LUGARES COMUNES EN EL DERECHO COLOMBIANO.
EN TERCER LUGAR, PORQUE ESOS MISMOS PRINCIPIOS SUPERIORES, QUE ORIENTAN LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA EN COLOMBIA, APLICADOS AL CASO DE LA CONVOCATORIA NO. 005 DE 2005, PERMITEN CIERTA CORRECCIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN, AL PUNTO QUE EN EL CASO QUE NOS OCUPA, NO SE REQUIERE PLURALIDAD DE OFERENTES, ASPECTO QUE PARA EL CASO CONCRETO NO RESULTA NI ILEGAL, NI DESPROPORCIONAL, NI IRRAZONABLE, SINO QUE EL MISMO ESTATUTO DE CONTRATACIÓN ESTATAL LO PERMITE
EN CUARTO LUGAR, PORQUE EL CRITERIO DE SELECCIÓN IMPLEMENTADO EN LOS TÉRMINOS DE REFERENCIA, EN LO REFERENTE A CAPACIDAD PARA CONTRATAR, NO DESBORDA EL MARCO LEGAL, PUES LA DISCRIMINACIÓN A FAVOR DE UNO DE LOS EVENTUALES OFERENTES TIENE UNA JUSTIFICACIÓN PARTICULAR POR EL OBJETO A CONTRATAR QUE COMPROMETE ASPECTOS DE SEGURIDAD NACIONAL COMO ES LA IDENTIDAD DE LOS COLOMBIANOS Y EL PATRIMONIO PÚBLICO, RAZONES SUPERIORES Y OBJETIVAS QUE DEBEN PREVALECER ANTE CUALQUIER INTERÉS PARTICULAR.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA
SUBSECCION "B"
Bogotá D.C veintiocho (28) de octubre de dos mil cinco (2005)
Magistrado Ponente: Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS.
REFERENCIA: EXPEDIENTE. 2005-01867-01 DEMANDANTE: SOCIEDAD COGENT INC DEMANDADO: REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL
CONTROVERSIA: ACCIÓN DE TUTELA (derecho a la igualdad en el proceso
de contratación "programa de ampliación de la producción y optimización de los sistemas de identificación y registro civil de la Registraduría Nacional del Estado Civil." ==========================================================
La Empresa COGENT INC. Por medio de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, presenta demanda de tutela contra la Registraduría Nacional del Estado Civil, en aras de obtener sentencia favorable a las siguientes:
I DEMANDA: PRETENSIONES:
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Se tutele como mecanismo transitorio y para evitar un perjuicio irremediable, el derecho constitucional fundamental a la igualdad, en el proceso de contratación abierto por la Registraduría Nacional del Estado Civil para adjudicar un nuevo proveedor de AFIS (Automatic Fingerprint Identificación System) Sistema Automatizado de Identificación Dactilar.
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Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la Registraduría Nacional del Estado Civil suspenda el proceso de contratación directa No. 005 de 2005.
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Que se elimine de los términos de referencia, la regla contenida en el literal aa) del numeral 1.1.3.1.1.
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Que se modifique el esquema de evaluación de la experiencia y en su lugar se implemente uno que califique aspectos tales como número de registros, cumplimiento de los contratos anteriores, o cualquier otro que permita participar en igualdad de condiciones.
Los HECHOS constitutivos, de la alegada vulneración del derecho a la igualdad, en síntesis, son los siguientes:
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Que la Registraduría Nacional del Estado Civil, y siguiendo las recomendaciones del Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES descritas en el documento DIFP 3323 de 2004, abrió el proceso " contratación directa No. 005 de 2005, cuyo objeto es "la ampliación de la producción y optimización de los sistemas de identificación y Registro Civil -PMT", esto es, la ampliación de la primera fase del proyecto de modernización tecnológica implantado por la sociedad SAGEM S.A con ocasión del contrato 197 de 1997.
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La sociedad SAGEM S.A. expidió 8.5 millones de cédulas de ciudadanía con ciertas características de seguridad, vr. gr. firma digital del registrador, códigos bidimensionales para la lectura digital de las huellas decadactilares, y los algoritmos de búsqueda para cotejar las huellas de las 8.5 millones de cédulas con información que reposa con la Registraduría Nacional, los que según se dispone son de propiedad exclusiva SAGEM, pues el numeral 8 del capítulo 1, de los términos de referencia establece
"...en virtud de la cláusula 30 del contrato 197 de 1997, no cuenta con los programas fuentes ni los algoritmos de búsqueda de las soluciones instaladas en el Sistema de Identificación y Registro Civil". Circunstancia que ha sido reiterada por la Registraduría Nacional.
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Que en los términos de referencia 005, en el numeral 1.1.3.1.1 la Registraduría Nacional del Estado Civil estable unos requisitos mínimos excluyentes que son de obligatorio cumplimiento para los proponentes como el contenido en el literal a) del referido numeral, del siguiente tenor literal:
"a
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El proponente deberá explicar y sustentar cómo conservará la inversión inicial en hardware, tiempo de estabilización, capacitación, producción de cédulas, registros civiles, tarjetas de identidad y demás aspectos contemplados en el capítulo I de estos términos de referencia, que fueron objeto del sistema PMT en la primera fase."
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En esas condiciones, y teniendo en cuenta la cláusula 30 del contrato 197, el único proponente que puede satisfacer el requisito anotado es la sociedad SAGEM, y ningún otra sociedad que participe en la contratación directa, porque la Registraduría no suministra la firma digital, programas fuentes, los algoritmos, ni el decodificador del código de barras de las soluciones instaladas en la primera fase y por lo mismo no puede manejar la información de las 8.5 millones de cédulas expedidas por SAGEM, no puede mantener la inversión inicial y no puede cumplir el requisito contenido en el literal aa) del numeral 1.1.3.1.1., de los términos de referencia 005 y en consecuencia la propuesta resulta rechazada.
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Que además, de la anterior los términos de referencia contienen los numerales 1.1.3.2.2. a 1.1.3.2.10 que establecen la calificación de experiencia con base en el mayor número de proyectos que acredite el proponente, reglas más cuantitativas que cualitativas.
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EL PROCEDIMIENTO
El Despacho del Magistrado Sustanciador, mediante auto de fecha 13 de octubre de 2005, visible a folio 18 del expediente, avocó el conocimiento de la tutela presentada por el Accionante y corrió traslado a la Accionada para que diera las explicaciones que estimara convenientes y anexara la documental del caso.
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PRONUNCIAMIENTO de las partes
o COGENT INC
La sociedad demandante aduce en el libelo que la entidad demandada en el proceso de contratación No. 005 quebranta el derecho a la igualdad insito en el artículo 13 de la Constitución Política y los principios de transparencia, selección objetiva y libre concurrencia previstos en la ley 80 de 1993, habida cuenta que el requisito mínimo excluyente contenido en el literal aa) del numeral 1.1.3.1.1. y las reglas de los numerales 1.1.3.2.1. a 1.1.3.2.10 de los términos de referencia, son de imposible cumplimiento para los proponentes diferentes a SAGEM S.A., evidenciándose así mayores ventajas para esa empresa, que tiene el 80% de los sistemas AFIS del mundo, tanto es así, que es la única que ha adquirido los términos de referencia y de contera los demás proponentes se ven injustamente limitados.
Precisa que en los términos que la Registraduría Nacional ha presentado los términos de condiciones, antes que permitir la participación de varios oferentes, los excluye de plano y sin ninguna posibilidad de adquirir el contrato, pues la invitación está hecha a "a la medida de Sagem".
REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL
Alega el Apoderado de la demandada que la Registraduría Nacional del Estado Civil ha cumplido con las normas que rigen el trámite de la contratación directa previstas de la ley 80 de 1993, 855 de 1994, 1275 de 1995 y 2170 de 2002 en la adquisición de bienes y servicios para la realización del proceso de modernización de la cedulación, e identificación ciudadana.
Afirma que la base de datos del sistema AFIS suministrado en la primera fase del PMT-contrato 197 de 1997, cumple con los estándares de calidad ANSI (American Nacional Standard Institute), NIST (Nacional Institute of Standard and Technology, WSQ Wavale Scalar Qualizatión, IQS -Image Quality Specificarions) y no utiliza ningún código, clave o encriptación a los estándares almacenados en...
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