Sentencia nº de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera, de 5 de Diciembre de 2005
| Ponente | Ayda Vides Paba |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2005 |
| Emisor | Sección Primera |
PROVIDENCIA No.70
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS NIÑOS - Prevalencia / DERECHOS SOCIALES, ECONÓMICOS Y CULTURALES - Adquieren el carácter de fundamental cuando son titulares los niños / DERECHO AL SUBSIDIO FAMILIAR DE MENORES / DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DE LOS NIÑOS / DERECHO A LA IGUALDAD
MUCHOS DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONÓMICOS Y CULTURALES QUE NO SON FUNDAMENTALES SINO POR CONEXIDAD, ADQUIEREN ESTA CATEGORÍA CUANDO SU TITULAR ES UN MENOR DE EDAD. TAL SUCEDE, POR EJEMPLO, CON LOS DERECHOS PRESTACIONALES A LA SEGURIDAD SOCIAL Y A LA SALUD: PARA LAS PERSONAS ADULTAS, ÉSTOS NO SON DERECHOS FUNDAMENTALES, A MENOS QUE SE PRUEBE POR CONEXIDAD QUE SU VULNERACIÓN AFECTA UNO DE ESTOS ÚLTIMOS (SU-480/97 Y T-322/97); SIN EMBARGO, EN LOS NIÑOS, POR VIRTUD DE ESA ALUDIDA PREVALENCIA Y PROTECCIÓN ESPECIAL DE QUE HABLA LA CARTA POLÍTICA, SÍ ADQUIEREN TAL CATEGORÍA.
A DIFERENCIA DE LAS ACCIONES INTERPUESTAS EN FAVOR DE LOS ADULTOS, LAS TUTELAS ENCAMINADAS A PROTEGER, ENTRE OTROS, LOS DERECHOS A LA SEGURIDAD SOCIAL Y A LA SALUD DE LOS MENORES, PROCEDEN SIN NECESIDAD DE QUE LA RELACIÓN CAUSAL ENTRE LA VULNERACIÓN DEL DERECHO PRESTACIONAL Y EL PERJUICIO DEL DERECHO FUNDAMENTAL QUEDE DEMOSTRADA; ENTRE OTRAS COSAS, PORQUE SEGÚN EL ARTÍCULO 42, NUMERAL 9, DEL DECRETO 2591 DE 1991, SE PRESUME LA INDEFENSIÓN DE LOS NIÑOS EN CUYO FAVOR SE INTERPONE UNA ACCIÓN DE TUTELA.
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EL DERECHO A RECIBIR EL SUBSIDIO FAMILIAR, QUE HA SIDO RECONOCIDO COMO UNA DERIVACIÓN PRESTACIONAL DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, PUEDE SER RECLAMADO POR VÍA DE TUTELA CUANDO EL AFECTADO ES UN MENOR DE EDAD, PUES LA CONSTITUCIÓN LO ELEVA EN ESTOS CASOS A LA CATEGORÍA DE DERECHO FUNDAMENTAL.
TRAS EL ESTUDIO DEL CASO, LA SALA ENCUENTRA QUE LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LA POLICÍA NACIONAL, RELACIONADOS CON LA IMPOSIBILIDAD DE MODIFICAR LA PARTIDA DE SUBSIDIO FAMILIAR DEL SEÑOR J.A.A. A FAVOR DE LOS MENORES B.M.Y.D.V.A.G., DESPUÉS DE LIQUIDADA LA PENSIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 46 DEL DECRETO NO. 1213 DE 1990 "POR EL CUAL SE REFORMA EL ESTATUTO DEL PERSONAL DE AGENTES DE LA POLICÍA NACIONAL", EL CUAL FUE EXPEDIDO ANTES DE LA VIGENCIA DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991, NO TIENE EL PODER DE IMPONERSE SOBRE LA PREVALENCIA QUE LA CONSTITUCIÓN LE OTORGA A LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, COMO EN EL PRESENTE CASO, AL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, VULNERÁNDOSE ADEMÁS EL DERECHO A LA IGUALDAD DE LOS MENORES B.M.Y.D.V. EN RELACIÓN CON SU HERMANO J.A.A., A QUIEN SÍ LE FUE RECONOCIDO EL DERECHO MENCIONADO.
LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 109 DEL DECRETO 1213 DE 1990, EN EL PROCEDIMIENTO ADELANTADO POR LA POLICÍA NACIONAL CONLLEVA UNA VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA SEGURIDAD SOCIAL DE LOS MENORES B.M.Y.D.V., PUES LES IMPIDE DISFRUTAR EL BENEFICIO QUE LEGALMENTE LES ASISTE DE RECIBIR UN PORCENTAJE CORRESPONDIENTE AL SUBSIDIO FAMILIAR, TAL COMO LO HACE SU HERMANO MAYOR. LA CIRCUNSTANCIA DE HABER NACIDO DESPUÉS DE HABÉRSELE RECONOCIDO LA PENSIÓN DE INVALIDEZ A SU PROGENITOR, NO PUEDE ENTENDERSE COMO CRITERIO PARA ESTABLECER ESTE TIPO DE CONTROVERSIAS QUE VAN EN ABSOLUTA CONTRAVÍA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES QUE RECONOCEN EN EL SUBSIDIO FAMILIAR DE LOS MENORES UN DERECHO FUNDAMENTAL.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA
SUBSECCIÓN "B"
Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil cinco (2005)
Magistrada Ponente: A.V. PABA
Expediente No. : 25000- 23 - 15-000- 2005- 02261-01
Demandante : J.A.A.L. Demandado : DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL
ACCIÓN DE TUTELA.
El señor J.A.A.L., quien actúa a través de apoderado judicial presenta ante esta Corporación, demanda en ejercicio de la acción de tutela en representación de su compañera permanente N.S.G.G., y de sus hijos menores B.M.A.G., Y D.V.A.G., de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, en contra de la Nación - Policía Nacional para que mediante sentencia se le amparen los derechos fundamentales al debido proceso - defensa, a la igualdad y los derechos de los niños.
1. Hechos.
Manifiesta el apoderado del demandante en síntesis lo siguiente:
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El día 16 de junio de 1994, mi poderdante obtuvo el reconocimiento de su derecho a PENSION DE INVALIDEZ, por parte de la Policía Nacional, en el Grado de Agente, mediante Resolución 05942 de esta misma fecha;
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En la mencionada Resolución se le reconoce a mi poderdante únicamente el CINCO POR CIENTO (5%) por concepto de SUBSIDIO FAMILIAR, correspondiente al porcentaje que la norma establece para un solo hijo, en este caso, el niño J.A.A., quien nació el 17 de octubre de 1992.
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En la asignación de los porcentajes por subsidio familiar, se omite gravemente la inclusión de los dos hijos menores de mi representado; los niños B.M. nacido el veintidós (22) de abril de 1995 con diez años de edad y D.V. nacida el once (11) de abril de 1997 con ocho (8) años de edad, así como también la de su compañera permanente la señora N.S.G., con quien el accionante ha convivido por más de 12 años.
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Mediante Resoluciones 00475 de mayo de 1997; la Policía Nacional le reconoció el 5% sobre la mesada, por concepto de subsidio del menor J.A.A., lo cual configura una situación de clara discriminación en contra de los otros dos menores de edad para los cuales, según afirma la Policía Nacional, no es procedente el reconocimiento de subsidio familiar "por haber nacido con posterioridad a la fecha de retiro de la Institución Policial."
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El señor J.A.A.L. empezó a convivir en unión permanente con la señora N.S.G. desde el año de 1991, sin que por ello se le hubiera incluido reconocimiento alguno por concepto de subsidio familiar para la cónyuge o compañera permanente. La Policía Nacional sólo reconoce la validez de esta unión, para efectos prestacionales, a partir del 20 de mayo de 1994. Lo cual es anterior a la fecha de la Resolución de retiro promulgada el 16 de junio de 1994, que le reconoce al accionante el derecho a pensión de jubilación.
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El artículo 46 del Decreto 1213 de 1990 que estaba vigente al momento del retiro de mi representado, reglamenta la carrera de agentes para el caso del retiro de la Institución. Allí se establece un porcentaje del 30% para la esposa o compañera permanente (Artículos 110 y 111, Decreto 1029 de 1994), un 5% por el nacimiento del primer hijo, un 4% por los siguientes sin superar el 47%.
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Esta serie de irregularidades movió a mi poderdante a formular la reclamación correspondiente, primero en forma verbal -a lo que le contestaron que no existía norma alguna que reglamentara ese reconocimiento-; y luego por escrito mediante petición radicada el 11 de noviembre de 2003 bajo el numero 118849, en la que solicitaba se le aumentara el porcentaje en 30% por su compañera permanente, la señora N.S.G.; y 4% por cada uno de sus otros dos hijos de 8 y 10 años de edad; para un total del 43% sobre el sueldo básico, contando el 5% que le fue reconocido inicialmente.
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Como respuesta a su reclamación, la Policía Nacional le envió escrito fechado el 13 de noviembre de 2003, indicando que el Decreto 1213 de 1990 fijaba el porcentaje reconocido en la Resolución de pensión de invalidez, como una cifra inamovible, y que el porcentaje reconocido no sería modificado por hechos ocurridos con posterioridad a ese reconocimiento.
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Petición.
"S. se declare sobre la violación a la constitución por parte del ente accionado en los siguientes términos:
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SE ORDENE A LA NACIÓN-POLICIA NACIONAL, PROCEDER A LA LIQUIDACIÓN Y PAGO DEL SUBSIDIO FAMILIAR AL SEÑOR AGENTE ® J.A.A.L., EN EL PORCENTAJE DEL 43%, Y SE PAGUEN LAS SUMAS PENDIENTES POR ESE CONCEPTO, DE MANERA RETROACTIVA A LA FECHA EN LA QUE SE LE CONCULCÓ O RESTRINGIÓ ESTE DERECHO SIN JUSTA CAUSA; ES DECIR, TENIENDO EN CUENTA LA FECHA DE NACIMIENTO DE CADA UNO DE LOS HIJOS MENORES PARA PROCEDER AL REAJUSTE, Y EN EL CASO DE LA COMPAÑERA PERMANENTE, DESDE LA FECHA DE CAUSACIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ.
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SE ORDENE A LA POLICÍA NACIONAL INCORPORAR A LA PENSIÓN DE INVALIDEZ DE MI PODERDANTE, EL PORCENTAJE QUE...
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