Sentencia nº de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera, de 13 de Febrero de 2003
| Fecha | 13 Febrero 2003 |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
PROVIDENCIA No. 8
FIDEICOMISO DE INVERSIÓN / FONDOS COMUNES DE INVERSIÓN – Prohibición de obtener créditos a cualquier título / sobregiros
las sociedades fiduciarias especialmente autorizadas por la Superbancaria, en desarrollo de su objeto social podrán tener la calidad de fiduciarios y celebrar encargos fiduciarios que tengan por objeto la realización de inversiones, para las que pueden constituir Fondos Comunes de Inversión a los cuales les está vedado, por mandato del literal h) del artículo 156 ejusdem, “obtener créditos a cualquier título para la realización de los negocios del fondo, salvo que tratándose de títulos adquiridos en el mercado primario…”
En los demás casos se requerirá que el fiduciario se halle expresamente autorizado para ello en el contrato o en el reglamento de administración.
Una interpretación lógica de esta norma indica que para las operaciones que constituyan el objeto propio del fondo, particularmente para realizar inversiones, éste no puede obtener créditos, salvo para adquirir títulos en el mercado primario, y la respectiva emisión prevea esta condición, lo cual es la única excepción.
En los demás casos, o sea, aquellos distintos a los negocios propios de este fondo, se podrán conseguir tales créditos si el contrato de fiducia o el reglamento de administración del fondo expresamente lo autorizan.
Así las cosas, es sofisticado el argumento que para justificar los descubiertos esgrime la accionante con fundamento en el reglamento, del cual invoca un numeral que nada tiene que ver con la aparente autorización para obtener sobregiros, que, se repite, tiene que ser expresa, sino que se refiere a la liquidación diaria de los egresos del fondo.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION PRIMERA - SUBSECCION “A”
Magistrado Ponente: WILLLAM GIRALDO GIRALDO
Bogotá D.C, trece (13) de febrero de dos mil tres (2003).
Expediente No. 110012324003-1999-0767
Actor : FIDUCIARIA BERMUDEZ Y VALENZUELA S.A.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Procede la Sala a dictar la sentencia dentro del proceso promovido por la F.B. y V.S.A., a través de apoderado, mediante demanda presentada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
I) ANTECEDENTES
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DEMANDA
A. LAS PRETENSIONES.-
La sociedad F.B. y V.S.A., por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende que esta Sala resuelva sobre lo siguiente:
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Que se declare que son nulos los siguientes actos administrativos :
a) La Resolución número 0438 del 09 de abril de 1999, proferida por el Señor Superintendente Delegado para Intermediación Financiera Dos de la Superin tendencia Bancaria de Colombia, por medio de la cual se impuso a la SOCIEDAD FIDUCIARIA BERMUDEZ Y VALENZUELA S.A. una sanción pecuniaria en cuantía de diez millones de pesos ($10.000.000,oo) moneda corriente.
b) La Resolución número 0813 del 27 de mayo de 1999, proferida por el Superintendente Delegada para Intermediación Financiera Dos de la Superintendencia Bancaria de Colombia, por medio de la cual se confirma en todas sus partes la Resolución N° 0438 del 09 de abril de 1999.
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Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO - SUPERINTENDENCIA BANCARIA DE COLOMBIA, a reintegrar a la SOCIEDAD FIDUCIARIA BERMUDEZ Y VALENZUELA S.A. la suma de diez millones de pesos ($10.000.000.oo), valor de la sanción pecuniaria pagada por ésta el día 13 de julio de 1999.
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Que sobre la suma anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación a pagar las cantidades que correspondan al valor de los intereses comerciales desde la fecha en que se realizó el pago por parte de la Sociedad Fiduciaria Bermúdez y V.S.A. hasta que se haga efectiva la devolución por parte de la demandada.
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Que se dé cumplimiento a la sentencia que ponga fin a este proceso, en los términos del artículo 176 y s.s. del Código Contencioso Administrativo (C.C.A.).
B. HECHOS.-
Como fundamentos de hecho de las pretensiones, la demandante expone los que se pueden resumir de la siguiente manera:
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La Superintendencia Bancaria realizó una visita de inspección a la S.F.B. y V.S.A. entre el 30 de abril y el 30 de junio de 1998. El informe de esa visita fue remitido a la sociedad mediante comunicación número 1998025187-6 de fecha 06 de agosto de 1998, para que rindiera las explicaciones pertinentes a los cargos señalados, concediéndosele para tal propósito plazo hasta el día 14 de agosto de 1998.
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Con oficio número 1998025187-7 del 11 de agosto de 1998, se solicitó a la Superintendencia Bancaria prórroga del plazo para dar las explicaciones, la que fue concedida por el señor Intendente de Servicios Financieros. Las explicaciones se rindieron el 31 de agosto de 1998, según el escrito radicado con el número 1998025187-13.
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La Superintendencia Bancaria decidió de fondo la actuación administrativa mediante la resolución número 0438 del 9 de abril de 1999, la cual no acogió los argumentos expuestos por la sociedad, no obstante estar ajustados a las normas legales, imponiéndole una multa por la suma de diez millones de pesos M/cte.
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Dentro del término legal, en escrito presentado personalmente en la secretaría general el 23 de abril de 1999, se interpuso el recurso de reposición, el cual fue resuelto con la Resolución número 0813 del 27 de mayo de 1999, confirmando en todas sus partes la impugnada. Dicha decisión fue notificada, en forma personal, el día 9 de junio de 1999.
C. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.-
Como normas violadas se señalan los artículos 29 y 83 de la Constitución Política; 156, literal h) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; 173 y 1234 del Código de Comercio; y 1 y 3 del Código Penal. En el concepto de violación se plantean los cargos de violación al debido proceso y de la ley por falta de aplicación e interpretación errónea, con fundamento en los argumentos que se pueden resumir así:
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El artículo 29 de la C.P. establece uno de los pilares fundamentales al acoger el principio universal del debido proceso, garantía que comporta tres grandes elementos a saber: a) El juez competente; b) La preexistencia de la norma cuya violación se predica; y c) La observancia de la plenitud de las formas propias de cada actuación.
En este caso el segundo de los factores enunciados ha sido confundido por la Superintendencia Bancaria al pretender adecuar, violando el principio de legalidad, unos hechos a la conducta descrita en una norma como prohibida para las entidades fiduciarias, sin tener en cuenta que tales hechos no constituyen violación de la norma y que, además, el no ejecutarlos, es decir, su omisión violaría otras normas. Pues, si bien existe una norma que prohíbe a las sociedades fiduciarias la obtención de créditos a cualquier título para la realización de los negocios del fondo común ordinario, la sociedad en ningún momento ha solicitado créditos, sino que se presentaron algunos descubiertos que no se pueden calificar como créditos, ya que la obtención de un crédito implica una serie de actos encaminados a lograr esa finalidad, cosa que no ocurre cuando se presentan los descubiertos, pues en éstos casos en ningún momento ha existido dicha intención.
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La Superintendencia Bancaria incurrió en interpretación errónea del artículo 156, literal h), del E.O.S.F. al decir que la sociedad fiduciaria había violado la norma y al calificar los descubiertos como obtención de créditos para la realización de los negocios del Fondo Común Ordinario FIV. La finalidad de ese artículo es prohibir que las sociedades fiduciarias obtengan créditos para invertir en títulos de deuda, en bonos ordinarios o comunes inscritos en las bolsas de valores en el Registro Nacional de Valores, o en cualquier otro título que autorice o haya autorizado expresamente esa superintendencia.
Si bien es cierto que la Superintendencia Bancaria no puede detenerse a examinar si se ha obrado o no con culpabilidad, en virtud de que debe establecer si hay o no una responsabilidad objetiva, en este caso para configurar dicha responsabilidad debe tener en cuenta que la conducta tiene un verbo rector que implica una acción por parte de quien la ejecuta. De manera tal que si la entidad no trata conscientemente a través de un acto volitivo de alcanzar, conseguir y lograr un crédito, no se da la tipificación de la prohibición consagrada en la norma.
Además no se conservó ningún crédito, ya que lo sobregiros, una vez identificados, son cancelados inmediatamente.
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Los sobregiros que se han presentado obedecen a actos no imputables a la sociedad fiduciaria, pues se han presentado por circunstancias tales como que el funcionario no llegó a tiempo al banco o que el cheque fue devuelto por culpa del girador del mismo.
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En caso de aceptarse los argumentos de la Superintendencia Bancaria en cuanto que se obtuvieron créditos en virtud de los sobregiros, es evidente que el ente de control también incurrió en una falta de aplicación del literal h) del artículo 156 del E.O.S.F., pues no tuvo en cuenta que dicha norma, a pesar de prohibir de manera general a los Fondos Comunes Ordinarios obtener créditos a cualquier título para la realización de los negocios del fondo, si permite la obtención de éstos siempre y cuando se encuentren expresamente autorizados para ello en el contrato o en el reglamento de administración.
El reglamento del Fondo Común Ordinario de la sociedad contenido en la escritura pública número 600 del 11 de marzo de 1994, otorgada en la Notaría 16 del Círculo de Bogotá, en el numeral 3º establece lo siguiente: “EGRESOS DEL FONDO. Diariamente también se liquidarán los egresos del fondo así: ...b) Créditos de bancos y otras obligaciones financieras. Los egresos que tengan su origen en rendimientos financieros por créditos o descubiertos en cuenta corriente, se liquidarán según las normas...
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