Sentencia nº de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta, de 28 de Septiembre de 2005
| Fecha | 28 Septiembre 2005 |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
PROVIDENCIA No.90
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Sujeto pasivo. Base gravable / ARRENDAMIENTOS E INTERESES Y/O RENDIMIENTOS FINANCIEROS (C.D.T.) - No deben incluirse en la base gravable de Industria y Comercio / DIVIDENDOS Y HONORARIOS - No exclusión / AVISOS Y TABLEROS - Exclusión
DE CONFORMIDAD CON LAS NORMAS RELACIONADAS Y EL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL ANOTADO Y TENIENDO EN CUENTA, QUE DE LAS PRUEBAS ARRIMADAS AL EXPEDIENTE NO SE DESPRENDE QUE LOS ARRENDAMIENTOS CELEBRADOS POR EL ACTOR EN EL DISTRITO CAPITAL HAYAN SIDO DESARROLLADOS DENTRO DE UNA ACTIVIDAD DE INTERMEDIACIÓN COMERCIAL, TODO LO CONTRARIO, SE OBSERVA EN LOS CERTIFICADOS DE RETENCIÓN EN LA FUENTE POR CONCEPTO DE ARRENDAMIENTOS, QUE DICHOS CÁNONES LE SON CANCELADOS DIRECTAMENTE AL ACTOR POR SUS ARRENDATARIOS, DE LO QUE SE INFIERE QUE NO SE DA LA SUSODICHA INTERMEDIACIÓN.
EL ARTÍCULO 20 DEL CÓDIGO DE COMERCIO DEFINE LOS ACTOS MERCANTILES, Y EN SU NUMERAL 5 DISPONE: "LA INTERVENCIÓN COMO ASOCIADO EN LA CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES COMERCIALES, LOS ACTOS DE ADMINISTRACIÓN DE LAS MISMAS O LA NEGOCIACIÓN A TÍTULO ONEROSO DE LAS PARTES DE INTERÉS, CUOTAS O ACCIONES"
DE CONFORMIDAD CON LO EXPUESTO, ES EVIDENTE QUE LAS ACTUACIONES REALIZADAS POR EL ACTOR EN LOS AÑOS CORRESPONDIENTES A LOS AÑOS 1997 Y 1998, CORRESPONDÍAN A ACTOS DE COMERCIO, POR ENCAJAR DICHAS ACTUACIONES CON LAS QUE SEÑALA EL DECRETO 423 DE 1996 EN SU ARTÍCULO 25, EL CUAL DEFINE EL HECHO GENERADOR, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 27 DE LA NORMA ANTES CITADA, QUE SEÑALA COMO ACTIVIDADES COMERCIALES, ADEMÁS DE LAS SEÑALADAS ALLÍ, LAS DEFINIDAS COMO TALES POR EL CÓDIGO DE COMERCIO.
CON FUNDAMENTO EN LO ANTERIOR, LA SALA CONCLUYE, QUE LOS INGRESOS PERCIBIDOS POR EL ACTOR, POR CONCEPTO DE DIVIDENDOS SI SON OBJETO DE GRAVAMEN DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO.
CONSTITUYE ACTIVIDAD COMERCIAL, EL GIRO, ACEPTACIÓN, GARANTÍA O NEGOCIACIÓN DE TÍTULOS VALORES, POR LO CUAL, LA CONSTITUCIÓN DE UN CTD, Y EL RECIBO DE LOS CORRESPONDIENTES RENDIMIENTOS FINANCIEROS NO CONSTITUIRÍAN ACTIVIDAD COMERCIAL, Y POR LO TANTO NO ESTARÍA SUJETA A EL GRAVAMEN IMPUESTO, ADEMÁS TAMPOCO SE OBSERVA QUE EL CONTRIBUYENTE, COMPRE PARA REVENTA O PERMUTE TÍTULOS VALORES.
QUIERE DECIR LO ANTERIOR, QUE LA CONSTITUCIÓN DE UN CDT, POR SI SOLO, NO ES CONSIDERADO COMO UNA ACTIVIDAD COMERCIAL, YA QUE POR DISPOSICIÓN EXPRESA DE LA LEY, ESTA SEÑALA DE MANERA TAXATIVA LAS ACTIVIDADES QUE SE CONSIDERAN COMO TAL, SIN QUE DENTRO DE ELLAS SE ENCUENTRE LOS RENDIMIENTOS QUE ESTOS GENEREN, EN CONSECUENCIA NO PROCEDÍA LA INCLUSIÓN DE LOS MISMOS, PARA EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN DEL TRIBUTO, POR LO ANTERIOR SE EXCLUIRÁN DE LA LIQUIDACIÓN RESPECTIVA .
POR ULTIMO, DEBE LA SALA DILUCIDAR SI LOS INGRESOS QUE RECIBIÓ EL ACTOR, POR CONCEPTO DE HONORARIOS, EN EL AÑO DE 1998, SON OBJETO DEL GRAVAMEN.
AL RESPECTO, EL ARTÍCULO 25 DEL DECRETO 423 DE 1996, AL DEFINIR EL HECHO GENERADOR SEÑALÓ: " EL HECHO GENERADOR DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ESTÁ CONSTITUIDO POR EL EJERCICIO O REALIZACIÓN DIRECTA O INDIRECTA DE CUALQUIER ACTIVIDAD INDUSTRIAL, COMERCIAL O DE SERVICIOS EN LA JURISDICCIÓN DEL DISTRITO CAPITAL DE SANTA FE DE BOGOTÁ, YA SEA QUE SE CUMPLAN DE MANERA PERMANENTE U OCASIONAL, EN INMUEBLE DETERMINADO, CON ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO O SIN ELLOS.", POR SU PARTE EL ARTÍCULO 28 DEL DECRETO 423 DE 1996, AL DEFINIR LAS ACTIVIDADES DE SERVICIO PRECISÓ: "ES ACTIVIDAD DE SERVICIO, TODA TAREA, LABOR O TRABAJO EJECUTADO POR PERSONA NATURAL O JURÍDICA O POR SOCIEDAD DE HECHO, SIN QUE MEDIE RELACIÓN LABORAL CON QUIEN LO CONTRATA, QUE GENERE UNA CONTRAPRESTACIÓN EN DINERO O EN ESPECIE Y QUE SE CONCRETE EN LA OBLIGACIÓN DE HACER"
[pic] TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA Subsección "A"
Bogotá, D.C., V. (28) de septiembre de dos mil cinco (2005).
MAGISTRADA PONENTE DRA. LUZ MARY CARDENAS VELANDIA
REF.: PROCESO No. 250002327000200300920-01 DEMANDANTE: A.G.B. IMPUESTOS DISTRITALES
SENTENCIA
=========================================================== El señor A.G.B., identificado con cédula de ciudadanía No 127.808 de Bogotá, actuando a través de apoderado judicial, presenta demanda contra la Alcaldía Mayor de Bogotá, Secretaria de Hacienda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, por los actos administrativos mediante los cuales la Dirección de Impuestos Distritales, profirió liquidación de aforo del impuesto de Industria y Comercio, avisos y tableros correspondientes a los bimestres 1,2,3,4,5 y 6 de las vigencias gravables de 1997 y 1998.
PRETENSIONES Y ACTOS DEMANDADOS
El demandante los señala en los siguientes términos:
S. a ese despacho se sirva decretar la nulidad de los siguientes actos administrativos.
o Liquidación oficial de Aforo No L.A. IPC - 795 del 14 de noviembre de 2001, proferida por el Grupo de Liquidación de la Unidad de Determinación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos.
o Resolución No 070 del 13 de febrero de 2003, por la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto por A.G.B., con cédula de ciudadanía No 127.808 en contra la Liquidación Oficial de Aforo No IPC- L.A 795 del 14 de noviembre de 2001, proferida por el Grupo de Liquidación de la Unidad de Determinación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo.
Como consecuencia de lo anterior, se le restablezca el derecho de mi representada, indicando que debido a su actividad no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondientes a los bimestres 1, 2, 3, 4,5 y 6 de las vigencias gravables de 1997 y 1998.
Los relata la demandante en su escrito introductorio a folios 3 a 4 del expediente así:
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Señala, que el Grupo de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos, profirió el requerimiento de información No 04-2094-F del 19 de octubre de 2000, en el cual se le solicita al señor R.A.G.B., allegar información certificada por contador público o revisor fiscal, toda vez que verificadas las bases de datos se estableció que, el contribuyente no presentó las declaración de Industria, Comercio, Avisos y Tableros, correspondiente a los bimestres 1,2,3,4,5 y 6 de las vigencias gravables de 1997 y 1998.
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Manifiesta, que el accionante mediante escrito radicado con el No 2001ER27853 del 12 de junio de 2001, dio respuesta al anterior requerimiento, indicando que no ha efectuado, ni efectuará declaraciones de Industria y Comercio porque no ejerce ningún tipo de actividad comercial en la ciudad de Bogotá D.C.
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Indica, que el Grupo de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo, profirió el emplazamiento No 06-4023 del 28 de septiembre de 2001 y se lo notificó el 5 de octubre de 2001, para que declarará por los periodos gravables correspondientes a los bimestres 1 al 5 de 1997 y 1998, teniendo en cuenta que el contribuyente no cumplió con el deber formal de presentar las declaraciones privadas correspondientes.
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Argumenta, que el accionante dentro del plazo concedido por la administración, mediante escritos radicados con Nos. 2001ER47045 del 10 de octubre de 2001 y 2001ER48183 del 18 del mismo mes, dio respuesta al emplazamiento objetando los argumentos expuestos por la administración.
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Precisa, que como consecuencia de lo anterior la Administración Tributaria Distrital, expidió la liquidación Oficial de Aforo No. L.A -IPC- 795 del 14 de noviembre de 2001, determinando la obligación tributaria del contribuyente.
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Afirma, que contra el mencionado acto de liquidación el actor interpuso recurso de reconsideración, mediante memorial presentado el 22 de enero de 2001.
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Agrega, que el recurso fue resuelto por la resolución No 070 del 13 de febrero de 2003.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE SU VIOLACIÓN
La parte demandante cita como normas violadas las siguientes:
Artículo 29 de la Constitución Política. Artículo 25, 27 y 34 del Decreto Distrital 423 de 1996. Artículo 20 del Código de Comercio Artículo 357 del CPC
Manifiesta en su primer cargo de ilegalidad que existe nulidad por violación del postulado de la NO REFORMATIO IN PEJUS, debido a que la resolución que resuelve el recurso de reconsideración decide, sin motivación ni causa legal, modificar la liquidación oficial de aforo, para incluir dentro de la liquidación del impuesto, el complementario de avisos y tableros, el cual nunca fue liquidado en el acto de aforo y que por ello nunca fue objeto de controversias.
Considera, que para que nazca la obligación tributaria es necesario que se realice el hecho generador, es decir que según la definición del artículo 25 del Decreto 423 de 1996, el hecho generador del impuesto de Industria y Comercio es la realización de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción de la capital.
Señala, que la posesión de CDTšS, no es una actividad industrial, ni de servicios, sino que únicamente se trata de que el actor decide invertir en una entidad financiera parte de sus ahorros en un título que le genera intereses.
Argumenta, que según el estatuto mercantil, para desarrollar una actividad calificable de comercial se requiere que el sujeto que desarrolla la actividad se ocupe de manera profesional a ella, en ese sentido, el artículo 20 del Código de Comercio, define lo que se entiende por actividades comerciales e indica que son mercantiles "el giro, tornamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos valores, así como la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos, de ahí que, cuando un sujeto decide colocar ahorros en un CDT en una entidad financiera, no está desarrollando una actividad comercial".
Señala, que la posesión de acciones o cuotas de interés social dentro de una sociedad, no es una actividad industrial ni de servicios, agrega, que el numeral 5 del artículo 20 del Código de Comercio...
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