Sentencia nº 2002 - 8741 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 6 de Abril de 2006
| Número de sentencia | 2002 - 8741 |
| Número de expediente | 2002 - 8741 |
| Fecha | 06 Abril 2006 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
PROVIDENCIA No.97
MILITARIZACION DE SERVICIOS
Miembros Banda de Músicos del Ejército / MILITARIZACION DE SERVICIOS -Es diferente de la petición de escalafonamiento / EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD
No prospera / RECLAMACION DE LA HOJA DE SERVICIOS - Interrumpe la prescripción
ASÍ LAS COSAS, EL ARTÍCULO 1° DE LA LEY 103 DE 1912, ORIENTÓ LA MILITARIZACIÓN DE LOS SERVICIOS PRESTADOS POR LOS MIEMBROS DE LAS BANDAS DE MÚSICA DEL EJÉRCITO, PARA TODOS LOS EFECTOS RELATIVOS A PRESTACIONES SOCIALES DE TALES SERVIDORES; DE ESTA MANERA EL DEMANDANTE TENÍA DERECHO AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE UNA ASIGNACIÓN DE RETIRO DESDE EL MOMENTO EN QUE SE DESVINCULÓ DEL SERVICIO EL 16 DE MAYO DE 1982, TODA VEZ QUE SEGÚN LA CONSAGRACIÓN DE LA LEY ANTES MENCIONADA, LOS SERVICIOS QUE PRESTÓ COMO MÚSICO EN LA BANDA OFICIAL DE MÚSICA DEL EJÉRCITO, SE DEBEN CONSIDERAR COMO MILITARES
DE LA NORMA TRANSCRITA SE DEDUCE QUE, EL ORGANISMO ACUSADO EN EL CASO SUB LITE NO DEBIÓ SUSPENDER EL PAGO DE LOS VALORES PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 4° DE LA RESOLUCIÓN ACUSADA NUMERO 2817 DE 31 DE MAYO DE 2002, HASTA TANTO SE APORTARA COPIA DEL RECIBO DE CONSIGNACIÓN DEL PAGO DE LAS CUOTAS POR APORTE A LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, CORRESPONDIENTE AL TIEMPO QUE LE FUE MILITARIZADO, EN CUMPLIMIENTO DEL ARTÍCULO 171 DEL DECRETO 1211 DE 1990, PORQUE EL DEMANDANTE NO TENÍA LA CALIDAD DE CIVIL ESCALAFONADO NI FUE ESCALAFONADO COMO SUBOFICIAL DEL CUERPO ADMINISTRATIVO DE LAS FUERZAS MILITARES COMO CONSECUENCIA DE LA APLICACIÓN DE LA LEY 103 DE 1912, SINO QUE SOLICITÓ LA MILITARIZACIÓN DE LOS SERVICIOS PARA EFECTOS EXCLUSIVAMENTE PENSIONALES QUE ES DIFERENTE A LA PETICIÓN EXPRESA DE ESCALAFONAMIENTO, EL CUAL SOLAMENTE PUEDE DARSE PARA PERSONAL MILITAR EN ACTIVIDAD O QUE INGRESA AL SERVICIO ACTIVO, NO SIENDO ESTE EL CASO DEL ACTOR, POR TANTO LO EXIGIDO EN EL ARTÍCULO 171 NO LE PUEDE SER APLICADO
ES PRECISO DILUCIDAR LA SOLICITUD DEL DEMANDANTE RESPECTO A LA INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 174 DEL DECRETO LEY 1211 DE 1990 PORQUE CONSIDERA QUE DEBE PROSPERAR LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD, PUES SE ENCONTRABA IMPOSIBILITADO PARA RECLAMAR LA ASIGNACIÓN DE RETIRO HASTA TANTO EL MINISTERIO DE DEFENSA EXPIDIERA SU HOJA DE SERVICIOS.
LA SALA ESTIMA QUE, EL ARGUMENTO EN QUE SE FUNDAMENTA LA PETICIÓN NO ES PROCEDENTE PORQUE EL ACCIONANTE PUDO SOLICITAR LA ELABORACIÓN DE LA HOJA DE SERVICIOS DESDE EL MOMENTO DEL RETIRO, REALIZADO EN 1982, PERO NO LO HIZO, DE SUERTE QUE, LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA INDICADA NO TIENE VOCACIÓN DE PROSPERIDAD
DE CONFORMIDAD CON EL MATERIAL PROBATORIO ALLEGADO AL EXPEDIENTE, EL DEMANDANTE SOLICITÓ AL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EL 06 DE AGOSTO DE 1997 LA ELABORACIÓN DE LA HOJA DE SERVICIOS MILITARES PARA EFECTOS DE OBTENER EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO, EN DICHA FECHA SE INTERRUMPIÓ EL TÉRMINO DE LA PRESCRIPCIÓN CUATRIENAL CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 174 DEL DECRETO 1211 DE 1990, DE MANERA QUE EL PAGO DE LAS DIFERENCIAS ENTRE LO PERCIBIDO POR CONCEPTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y LO QUE LE CORRESPONDE POR EL CONCEPTO DE ASIGNACIÓN DE RETIRO, SE DEBIÓ PAGAR A PARTIR DEL 16 DE MAYO DE 1982, PERO CON EFECTOS FISCALES DESDE LA FECHA HASTA DONDE ABARCA EL TERMINO CUATRIENAL, CONTADO DESDE LA PETICIÓN DE ELABORACIÓN DE LA HOJA DE SERVICIOS, HACIA ATRÁS, ES DECIR A PARTIR DEL 6 DE AGOSTO DE 1993.
ASÍ LAS COSAS, LA SALA CONSIDERA QUE LA RECLAMACIÓN DE LA ELABORACIÓN DE LA HOJA DE SERVICIOS INTERRUMPIÓ LA PRESCRIPCIÓN OBRANTE EN SU CONTRA, DE MANERA QUE ES A PARTIR DE ESA FECHA QUE SE DEBE PROCEDER A CONTAR HACIA ATRÁS EL TÉRMINO CUATRIENAL DE ESTE FENÓMENO LEGAL
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCION SEGUNDA
SUB SECCION
D
Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil seis (2006).
Magistrado S.: Doctor D.R.P.R..
EXPEDIENTE No. 2002 - 8741
DEMANDANTE : M.A.S.
DEMANDADO : CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES
El señor M.A.S., identificado con la cédula de ciudadanía número 3.070.907 de la Mesa (Cundinamarca), actuando a través de apoderada judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en escrito radicado el 4 de julio de 2002 (fl. 23 vto), adicionado el 19 de septiembre de 2002 (fl.53 vto.), dentro del término de caducidad, acudió a ésta Corporación, y formuló la siguiente:
DEMANDA
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Se declare la nulidad parcial de la resolución 2817 del 31 de mayo de 2002 en cuanto que resuelve ordenar la suspensión del derecho hasta tanto se aporte copia del recibo de consignación del pago de las cuotas por aporte a la Caja del tiempo militarizado de conformidad con los art 242, 245 y 171 del dcto 1211/90 y decide la prescripción de derechos.
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Como restablecimiento del derecho se declare:
2.1.Que el actor no está obligado al pago de las cuotas por aporte que reclama la Caja, por cuanto no hace parte del cuerpo administrativo de suboficiales, de conformidad con lo dispuesto en el art 171 del Dto 1211/90. En caso de haberse pagado tal valor o haberse hecho descuento por el mismo concepto en la mesada pensional, se ordene su devolución a la Caja con valores debidamente indexados e intereses de mora. O lo que se demuestre en el proceso
2.2 Se declare que la Caja está obligada al pago inmediato de los valores que por concepto de asignación de retiro le corresponden al actor desde su retiro, o subsidiariamente cuatro años atrás a la fecha en que se hizo la solicitud de hoja de servicio ante el Ministerio de Defensa Nacional, y en especial de los valores reconocidos y suspendidos a que hace referencia la resolución 2817/02, y se paguen debidamente actualizados y con intereses de mora. O lo que se demuestre en el proceso.
2.3. Se concede en costas y agencias en derecho
2.4. Lo que resulte de la sentencia deberá ser pagado dentro de los términos del art 177 y 178 C.C.A. y demás normas concordantes.
ADICIÓN DEMANDA
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Se tenga como acto demandado la resolución 2828 del 31 de mayo de 2002, que resuelve el reajuste de la asignación de retiro, en cuanto ordena la prescripción de los valores que llegaren a resultar con anterioridad al 12 de noviembre de 1998.
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Como restablecimiento del derecho se ordene el reconocimiento y pago del reajuste indicado, al menos cuatro años tras a la fecha en que fue solicitada la expedición de la hoja de servicios al Ministerio de Defensa Nacional, esto es desde el 12 de noviembre de 1998 y se ordene la actualización de los valores reconocidos en la resolución 2828/02, o lo que se demuestre en el proceso.
Así mismo se condene al pago de los intereses moratorios previstos en los art 176 y 177 del C.C.A.: en concordancia con la sentencia de la H. Corte Constitucional C 188 de 1999
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Se condene en costas.
Las anteriores pretensiones se fundamentan en los siguientes hechos:
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El demandante prestó sus servicios como músico en el Ministerio de Defensa Nacional por mas de 20 años, por lo que en cumplimiento de la sentencia de 12 de noviembre de 1998 del Consejo de Estado, se militarizaron los servicios del actor a partir de su retiro, en virtud de lo establecido en la ley 103 de 1912 y se le asignó el grado de Sargento Segundo.
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La solicitud de la hoja de servicios al Ministerio de Defensa fue presentada el 6 de agosto de 1997.
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La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares inicialmente otorgó el reconocimiento pensional al actor por resolución 2958 de 1999, sin señalar la obligación del artículo 171 del decreto 1211 de 1990 en consideración a que el actor no hacia parte del cuerpo administrativo.
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Mediante resolución 2818 de 2002, el organismo acusado reajustó la asignación de retiro, en cuanto a las primas de antigüedad, actividad y porcentaje de la asignación de retiro, pero ordenó su reconocimiento y pago declarando la prescripción de los valores que pudieran darse con anterioridad al 12 de noviembre de 1998.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
Considera el demandante como violadas las siguientes disposiciones:
CONSTITUCIONALES
Artículo 2, 25,29, 53, 84 y 220.
LEGALES
Ley 103 de 1912: artículo 1°.
Decreto 1211 de 1990: artículos 163, 171, 174, 234, 242, 245.
El concepto de violación se estructuró teniendo en cuenta los siguientes argumentos:
* El ente acusado no tuvo en cuenta la hoja de servicios adoptada por el Ministerio de Defensa, debiendo hacerlo según el artículo 234 del decreto 1211 de 1990; dicha hoja de servicios no señala que el interesado haga parte del cuerpo administrativo de la fuerzas militares, de suerte que la Caja no podía sujetar el pago de la asignación de retiro según el artículo 171 del decreto 1211 de 1990, cuando este se aplica a los civiles escalafonados o que se escalafonen como oficiales o suboficiales del cuerpo administrativo, por lo tanto no es aplicable al caso y, además, no es admisible según el artículo 84 de la Constitución Nacional.
* La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no tiene competencia para escalafonar al actor en el cuerpo administrativo, sino que es exclusivo del Ministerio de Defensa, de suerte que abusó de sus funciones incurriendo en desviación de sus facultades, lo cual es causal de nulidad.
* La incorporación de los oficiales y suboficiales del cuerpo administrativo se dispone mediante acto del respectivo comandante de fuerza y sólo puede realizarse previa solicitud del interesado, según el artículo 40 del decreto 1790 de 2000, disposiciones que se encuentran también en el decreto 1211 de 1990, artículos 21 y 34.
* El ente acusado dispuso un requisito adicional para el goce de la asignación de retiro lo que contraría el artículo 84 de la Constitución Nacional, pues la ley no dispone que sea condición sine quanon para el pago de la asignación el pago de los valores señalados en el artículo 171 del decreto 1211 de 1990, ni puede suspender el pago total o parcial de la asignación, sino que se trata en el peor de los casos de una cuota que debe abonar el interesado por deducción que está autorizada la Caja a realizar, de...
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