Prueba ilícita y prueba irregular
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JFACE T
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URÍDIC 7
son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción
ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las
transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas
bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS
538/2001 de 21 de marzo y STS 650/2000 de 14 de septiembre --.
De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de
legalidad ordinaria, sólo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar
las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta
que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de
fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención
de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testicales
o de otra índole.
Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurispruden-
cial expuesta, se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero, 114/84 de 29
de Noviembre, 199/87 de 16 de Diciembre , 128/88 de 27 de Junio, 111/90
de 18 de Junio, 199/92 de 16 de Noviembre , y entre las últimas, 49/99 de 9
de abril y 234/99 de 20 de Diciembre . De esta Sala se pueden citar SSTS de
12 de septiembre de 1994 , 1 de Junio , 28 de Marzo , 6 de octubre de 1995,
22 de julio de 1996, 10 de octubre de 1996, 11 de abril de 1997, 3 de abril de
1998, 23 de noviembre de 1998 , y entre las más recientes, SS núm. 623/99
de 27 de abril, 1830/99 de 16 de febrero de 2000 , 1184/2000 de 26 de junio
de 2000 , núm. 123/2002 de 6 de Febrero , 998/2002 de 3 de Junio, 27/2004
de 13 de Enero, 182/2004 de 23 de abril y 297/2006 de 6 de marzo”.
Ciertamente esta Sala ha declarado muy reiteradamente (Cfr.3-7-2009, nº
749/2009, SSTS 22-2-2008, nº 111/2008, 1206/2005, de 14 de octubre ; de 8
de abril de 2005; de 25 de junio de 1999; y 258/2002 , de 19 de febrero, entre
otras muchas), que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de
voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por
lo que requieren u na motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione
una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Y
que si bien no existe, desde luego, un derecho fund amental del justiciable a
una determin ada extensión de la motivación, sí a que el razonamiento que
contenga, constituya lógica y jur ídicamente, suciente explicación en cada
caso concreto que perm ita conocer los criter ios jurídicos esenciales funda-
mentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero , de
29 de enero, y STS núm. 97/2002, de 29 de enero ).
Ahora bien, sobre la extensión de la f undamentación hemos dicho tam-
bién (Cfr. STS 1419/2005, de 1 de diciembre ) que tal exigencia debe ponerse
en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afec-
tado y con las circu nstancias en que se produzca la invasión, por lo que no
se impone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad
en la fundamentación o la precisión de razonar de concreta manera, siendo
suciente ,en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión,
de modo que se permita comprender las razones del sacricio del derecho
fundamental, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por
vía de recurso. Es por ello que una motivación escueta o añadida a un auto
que en modelo formulario se cumplimente con extremos esenciales, puede
ser suciente si permite el cumplimiento de estos nes.
Se ha considerado esencial la aportación de los elementos objetivos indi-
ciarios que sirven de soporte a la investigación y que permiten establecer una
conexión entre el sujeto o sujetos que va n a verse afectados por la medida,
en cuanto u suarios de la línea telefónica a intervenir, y el delito investiga-
do, excluyendo de este modo las escuchas prospectivas , por cuanto éstas
suponen un sacricio desproporcionado del derecho fundamental. Y ello,
porque la expresión de lo que se ha denominado presupuesto habilitante
de la medida no es un requisito meramente formal, sino que constituye
una exigencia del juicio de proporcionalidad (STC 49/1999, de 5 de abril,
FJ 7), por lo que tan sólo resultará constitucionalmente exigible la aporta-
ción de aquellos datos que resulten i mprescindibles para poder constatar
la idoneidad y estr icta necesidad de la intervención y excluir las escuchas
prospectivas, debiendo valorarse la suciencia o no de los datos aportados
a tal efecto en atención a las circunstancias concurrentes en el momento de
la adopción de la medida en cada caso concreto.
Y en cuanto a otra s cuestiones de interés, de ordinario suscitadas,
hay que aña dir que la doctr ina jurisprudencial del TEDH. ha admitido la
legalidad de la utilización de estas fuentes condenciales de información,
siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no
tengan acceso al proceso como prueba de cargo (Sentencia Kostovski, de 20
de noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de septiembre de 1990).
Habría, sin embargo, que est ablecer una limitación adicional, como
recuerda la STS 13-7-2012, nº 658/2012 . En efecto no basta con excluir la
utilización de la “condencia” como pr ueba de cargo, para garantizar u na
adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla tam-
bién como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas
de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la condencia puede
ocultar un ánimo de venganza, auto exculpación, benecio personal, etc.,
así como el antiguo brocardo de que “quien oculta su rostro para acusar,
también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa”. Es por ello por lo
que la mera referencia a informaciones “condenciales” no puede servir de
fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fun-
damentales (entrad as y registros, intervenciones telefónicas, detenciones,
etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medi-
das, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad, (peligro
inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La
supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar
su veracidad, y sólo si se conrma por otros medios menos dudosos, pueden
entonces solicitarse las referidas medidas” (Sentencia de 26 de septiembre
de 1997, núm. 1149/97). En el caso actual, sin embargo, la decisión judicial
autorizando la intervención telefónica se apoya en una solicitud policial
minuciosa y detallada que no se fundamenta en una mera condencia sino
que, siguiendo el “modus operandi” que se ind ica en la sentencia ante-
riormente citada y que se ha cumplido correctamente por la fuerza policial,
se apoya en las diligencias de investigación practicadas con motivo de la
condencia inicia”. (Cfr. Tribunal Supremo Español, Sala Penal, providencia del
3 de marzo de 2015, (Ref. STS 836/2015), M.S. Dr. Francisco Monterde Fer rer).
Prueba ilícita y prueba irregular
Distinción
Debemos recordar que la inter pretación que del art. 11.1 LOPJ , han
hecho tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala, permite sostener en
nuestro ordenamiento un concepto de prueba ilícita referido exclusivamente
a la que es obtenida violentando derechos y libertades f undamentales, de
manera que por denición, se concibe otra suerte de ilicitud probatoria sim-
plemente ordinaria, que se ha dado en llamar prueba irregular, cuyos efectos
no podr ían ser parejos a la anterior por mor del derecho fundamental a la
prueba.
Las diferencias entre la prueba ilícita y la prueba irregular, en orden a la
ecacia probatoria en el proceso penal, no son sin embargo apreciables en un
primer grado, ya que tanto una como otra carecen de virtualidad al respecto,
dependiendo en el segundo caso de la naturaleza, gravedad y acumulación
de irregular idades y sobre todo, de la indefensión practicada.
La diferencia entre la prueba ilícita y la prueba irregular, por tanto, habrá
de advertirse en un segundo grado, en relación con las pruebas relacionadas
con ellas, ya que para las derivadas de las pruebas ilícitas se impone asimismo
la inecacia como lógica consecuencia de una fuente de contaminación -la
llamada en el ámbito anglosajón doctrina del fruto podrido o manchado (“the
tainted fruti) o, genéricamente, doctrina de los “frutos del árbol envenenado
(The fruti o the poisonous t ree doctrine), mientras que para las derivadas
de las simplemente irregulares no se produce tal radical consecuencia, por
mor de lo dispuesto en el art. 242 LOPJ . y nada obsta a que la convicción se
obtenga por otros acreditamientos en la mater ia.
Esta diferencia se resuelve en la práctica, por t anto, en la posibilidad de
recuperación del material probatorio evidenciado por la pr ueba irregular,
mediante su conversión en algún otro tipo de prueba subsidiaria, general-
mente la testical o la confesión, a modo de subsanación, posibilidad que es
impensable en el caso de la prueba ilícita.
En este sentido la STS. 999/2004 de 19.9 , señala que por el contrario, si las
infracciones cometidas tuvieren un mero carácter procesal, la consecuencia
alcanzará tan sólo al valor probatorio de los productos de la interceptación
de las comunicaciones, pero manteniendo aún su valor como instrumento de
investigación y f uente de otras pruebas de ella derivadas. No transcienden
de la condición de meras infracciones procesales, con el alcance y efectos ya
señalados, otras irregularidades que no afecten al derecho constitucional al
secreto de las comunicaciones y que tan sólo privan de la suciente abilidad
probatoria a la información obtenida, por no gozar de la necesaria certeza y
de las garantías propias del proceso o por sustraerse a las posibilidades de
un pleno ejercicio del derecho de defensa al no ser sometida a la necesaria
contradicción, más al ser tales irregularidades procesales posteriores a la
adquisición del conocimiento cuya prueba funda la condena, lo conocido, en
este caso gracias a la apertura del paquete, puede ser introducido en el juicio
oral como elemento de convicción a través de otros medios de prueba que
acrediten su contenido. Y desde luego lo conocido puede se r objeto de pos-
terior investigación y prueba por otros medios que legítimamente accedan
al juicio oral. (Cfr. Tribunal Supremo Español, S ala Penal, providencia del 5 de
marzo de 2015 (Ref. STS 822/2015), M.S. Dr. J uan Ramón Berdugo Gómez De la
Tor re).
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