La prueba de referencia
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URÍDIC 21
estos supuestos la solicitud debe cumplir con el
condicionamiento de ser sustentada en elemen-
tos de convicción que surjan con posterioridad
a la radicación del escrito de acusación, pues no
puede basarse en los mismos argu mentos que
sirvieron de base para su formulación.
Estas circunstancias no concurrieron en el
caso bajo estudio, en donde la scal delegada,
además de acudir a una causal improcedente en
esta fase del proceso, la requirió con apoyo en
los mismos medios de conocimiento que obra-
ron en la etapa investigativa pero aduciendo una
aproximación teórica diferente para arribar a la
no tipicación del delito de secuestro simple,
olvidando que segú n lo ha sostenido la Sala, la
alternativa de poner n al proceso por esta vía
supone la existencia de prueba de tal entidad que
determine de manera concluyente la ausencia de
interés del Estado en agotar toda la actuación
procesal prevista por el legislador para ejercer
la acción penal, dando paso a un me canismo
extraordinario por vir tud del cual pueda cesar
de manera legal la persecución penal.
Es impor tante advertir que en supuestos
como el que hoy se analiza no estamos frente a
un control material de la acusación, el cual opera
cuando el juez, verbi g racia, muestra su incon-
formidad con los punibles por los que se acusa,
o determina si es completa, o si se excluyen o
dejan de incluirse delitos, o circunstancias con
consecuencias punitivas; decisiones estas que
son de la competencia exclusiva de la Fiscalía
derivadas de la discrecionalidad en el ejercicio
de la acción penal.
Contrario a lo anterior, la intervención del
juez en la acusación ha sido admitida por la
jurisprudencia en aras de evitar violaciones
a garantías fundamentales, como ocurre, por
ejemplo, para: evitar acusaciones absurdas;
garantizar la legalidad de los delitos por los que
se acusa; requer ir al scal que complemente la
acusación con los datos básicos consagrados en
el artículo 337 de la Ley 906 de 2004; garantizar
la claridad, precisión y concreción de las cir-
cunstancias de tiempo, modo y lugar en que se
produjo la conducta endilgada; garantizar que
los hechos atribuidos al procesado se reeran
estrictamente a los mismos antecedentes fác-
ticos de cargo contenidos en la formulación de
imputación; garantizar que el descubrimiento
probatorio sea lo más completo posible; decidir
la devolución del escrito de acusación por con-
siderar que carece de competencia; ejercer un
control a la asistencia técnica que se le brind a
al procesado, a n de materializar el derecho a
la defensa durante la acusación; pues con tales
intervenciones da cumplimiento a la función
protectora de derechos fundamentales que le
ha sido asignada por la Constitución y la ley.
Ciertamente, la nueva regulación constitu-
Legislativo 03 de 2002, a través de la reforma
al artículo 250 Constitucional, introdujo como
uno de los rasgos f undamentales del sistema
criminal de estirpe adversarial, la adscripción
de la función acusatoria a la Fiscalía General
de la Nación; por ello, en aras de respetar esta
metodología de procesamiento y lograr que
constituya una totalidad caracterizad a por la
articulación dinámica de sus actores, es nece-
sario que exista pleno respeto a las funciones
atribuidas a cada uno de ellos, sin que se pro-
duzcan interferencias a los á mbitos de compe-
tencia asignados a otros sujetos procesales.
Como consecuencia de la sistemática adver-
sarial, en el acto de acusación el juez de cono-
cimiento no podrá, entre otros; promover el
ejercicio del llamamiento a juicio; requerir
que se persevere en la persecución penal, por
ejemplo cuando la scalía maniesta que está
tramitando la aplicación del principio de opor-
tunidad, de un preacuerdo, o si decide retirar
la acusación; incitar al órgano acusador a que
invoque la preclusión del proceso; emitir su
opinión respecto de la completitud de la inves-
tigación; oponerse a la acusación, puesto que el
juez no está autori zado por la ley para impedir
la persecución penal; plantear una calicación
jurídica de los hechos u otras formas de parti-
cipación del imputado distinta a la adecuada
por la Fiscalía; ampliar la acusación del scal
extendiéndola a hechos o delitos no contenidos
en ésta; contribuir con las partes a la prueba
del hecho justiciable, pues la incor poración
de medios probator ios al proceso se rige por
el principio de aportación de parte, según el
cual la actuación del juez debe est ar regida por
una pasividad probatoria que le impide suge-
rir pruebas o decretarlas de ocio, debiendo
aproximarse a la verdad de lo sucedido dentro
de los parámetros est ablecidos por la Constitu-
ción y la ley “sin que se pueda ligar el concepto
de verdad con la búsqueda de ocio de aquélla”.
Todas estas restr icciones pretenden ase-
gurar la i mparcialidad de los jueces evitando
que se transformen en actores de la persecu-
ción penal y, al tiempo, garantizar a las partes
pro cesa les un juici o objet ivo, justo y e cuán ime,
que se traduce en un derecho subjetivo de los
ciudadanos en la medida en que forman parte
del debido proceso.
Así, el pensamiento rector que debe guiar la
actuación del juez durante el acto de acusación,
debe esta r orientado por el respeto de la regla
básica del principio acusatorio: qu ien instruye
no pu ed e ju zga r y quien juzga no puede instruir,
razón por la que debe abstenerse de desplegar
actuaciones atribuidas al órgano investigador o
propias de la act ividad defensiva de los intere-
ses del procesado o de la víctima, evitando con
ello la pérdida de una de las garantías cardinales
de la función judicial: la imparcialidad.
Su actuación debe entonces adscribirse al
ámbito típicamente judicial, salvaguardando
en todo momento la posición de neutralidad y
equilibrio que modula la metodología de pro-
cesamiento adversarial, evitando que con su
participación se produzca un desequilibrio en
la igualdad procesal de las partes o interriera
en el ej erc icio del li tig io es traté gic o. Ténga se e n
cuenta que en procura de garantiza r la impar-
cialidad judicial, este principio rector fue erigi-
do por el legislador de 2004 con el carácter de
imperativo, conforme con la axiología que ins-
pir a al siste ma acus atorio. (Cfr. Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia, sentencia
SP-1392 del 11 de febrero de 2015, Rad. 39894, M.S.
Dr. José Leonidas Bust os Martínez).
La prueba de referencia
Naturaleza. Introducción al juicio
El legislador en el a rtículo 437 de la Ley 906 de 2004 se rerió a la
prueba de referencia en los siguientes términos: “Se considera como prue-
ba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que
es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el
grado de intervención e n el mismo, las circunstancias de atenuación o
de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y
cualquier otro aspecto su stancial objeto del debate, cuando no sea posi-
ble practicarla en el juicio.”.
La prueba de referencia no está proscrita en términos absolutos, el
nales, no taxativos, en los que es admisible. Claro está que, su capacidad
suasoria es restringida en la medida que el inciso segundo del artículo
381 ibídem establece una tarifa legal negativa al prever que la sentencia
condenatoria no podrá fundamentarse en ese tipo de medios probatorios.
Sobre el tema la Sala ha precisado:
El régimen de procedimiento penal colombiano (Ley 906 de 2004)
exige -por principio general- el conocimiento personal directo, al prever
en el artículo 402 que el “testigo únicamente podrá declarar sobre aspec-
tos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar
y percibir”.
Acorde con tal imperativo, el principio de inmediación en materia pro-
batoria presupone que las pruebas se practiquen en forma oral y pública
en el juicio; y que las declaraciones se circunscriban a lo visto o escucha-
do en forma personal y sin inter mediarios, de modo que no se pierda la
conexión directa que debe exist ir entre el sujeto que percibe y el objeto
de la percepción.
Aun así, por excepción, es factible admitir pruebas que no se hubiesen
practicado en el juicio oral -pruebas de referencia- a las cuales el legislador
asigna un mérito menguado o restringido, al punto que no podrán ser vir
por sí solas para fundamentar la sentencia condenatoria.
La prueba de referencia también es válida si se aduce para corrobora r
la credibilidad de otros medios; o para impugnar esa credibilidad; y como
elemento de partida de inferencias indiciarias, según se desprende de
los artículos 437 y 440 ibídem...”. (Cfr. Sala de Ca sación Penal de la Corte
Suprema d e Justicia, senten cia AP-896 del 25 de febre ro de 2015, Rad. 45011,
M.S. Dr. Eugenio Fernán dez Carlier).
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