Pruebas penales
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JFACE T
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URÍDIC 31
civ. sentencia 034 de 10 de agosto de 1999, exp. No. 4979); siendo tal su
notoriedad y gravedad , ‘cuando su sólo planteamiento haga brotar que el
criterio del sentenciador f ue totalmente desenfocado, que está por completo
divorciado de la más elemental sindére sis; si se quiere, que repugna al buen
juicio’, lo cual ocurre en aquellos casos en que ‘el fallador está convicto de
contraevidencia’ (cas. civ. sentencias de 11 de julio de 1990 y 24 de enero
de 1992), ‘cuando el sentenciador se estrelló violentamente cont ra la lógica
o el buen sentido común , evento en el cual no es nada razonable ni conve-
niente persistir tozudamen te en el mantenimiento de la decisión so pretexto
de aquella autonomía’ (CCXXXI, pág.644), o en otros términos, ‘que a simple
vista se imponga a la mente, sin mayor esfuer zo ni raciocinio, o en otros
términos, de tal magnitud , que resulte contrario a la evidencia del proceso
(…)’ (G.J. Tomo LXXVII, p. 972)’ (cas. civ. sentencias 006 de 12 de febrero de
1998, expediente 4730; 080 de 18 de septiembre de 1998, exp. 5058) (…).
Y en el fallo CSJ SC, 2 jul. 2010, rad. 1998-05275, sostuvo:
(…) ‘el error de hecho se estructura cuando el juicio probatorio del
sentenciador es arbitrario o cuando la única ponderación y conclusión
que tolera y acepta la apreciación de las pruebas sea la sustitutiva
que proclama el recurrente’, ya que si la inferencia a la que hubiera
llegado, ‘(…) luego de examinar críticamente el acervo probatorio
se halla dentro del terreno de la lógica y lo razonable, en oposición
a la que del mismo estudio extrae y propone el censor en el cargo,
no se genera el yerro de facto con las características de evidente y
del desatino cometido’ (casación de 27 de mayo de 2005, exp. 2005-
00472). (Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC-
7220 del 9 de junio de 2015, Rad. 11001-31-03-034-2003-00515-01, M.S. Dr.
Álvaro Fernando García Restrepo).
Pruebas penales
Cláusula de exclusión
Se plantea un cargo por el desconocimiento de
las reglas de producción y apreciación de la prue-
ba sobre la cual se soporta la sentencia , motivado
en un falso juicio de legalidad por la valoración
de los mensajes de los correos electrónicos de la
menor “ ví ct ima” del delito investigado, obteni-
dos por su progenitora e incorporados a través
de su testimonio, los cuales contienen informa-
ción personal de comunicaciones entre ésta y el
acusado, que se dice, fueron aducidos de forma
“ilegal” al no haberse ordenado su recolección
un juez de garantías, como cor responde para la
búsqueda selectiva en bases de datos y lo est able-
ce el artículo 244 de la Ley 906 de 2004.
Se reclama que los mensajes de correo se
declaren prueba “ ilegal”, se ordene su exclusión,
y en consecuencia, se absuelva al procesado.
Para el estudio y decisión de la censura pro -
puesta la Corte previamente a bordara los siguien-
tes temas: i) la cláusula de exclusión probatoria;
ii) el derecho a la intimidad; iii) el derecho a la
intimidad de los niños, niñas y adolescentes; iv)
el concepto de bases de datos.
1.1. La cláusula de ex clusión
La Corte tiene dicho que en mater ia de la regla
general de exclusión probatoria, el artículo 29 de
la Constitución Política dispone que “es nula de
pleno derecho, la prueba obtenida c on violación
23 de la Ley 906 de 2004.
Igualmente, que la exclusión probatoria opera
de diferentes maneras, de pendiendo de si se trata
de prueba ilegal o prueba ilícita , último supuesto
en el que también puede llegar a darse la decla-
ratoria de la invalidez del trámite, cuando sea
producto de la tortura, la desaparición forzada o
la ejecución extrajudicial.
Así lo ha dicho la Sala:
“En efecto, mayoritariamente se ha concebido
por la doctrina na cional, extranjera y la jur ispru-
dencia que la prueba ilícita es aquella que se ha
obtenido o producido con violación de derechos
y garantías fundamentales, género entre las que
se encuentran las pr uebas prohibidas. Ella puede
tener su génesis en varias causalidades a saber:
(i) Puede ser el resultado de una violación al
derecho fundament al de la dignidad humana (art.
1º Constitución Política), esto es, efecto de una
tortura (art s. 137 y 178 C. Penal), constreñimiento
o degradante (art. 12 Constitución Política).
(ii) Así mismo la prueba ilícita puede ser con-
secuencia de una violación al derecho fund amen-
tal de la intimida d (art. 15 Constitución Política),
al haberse obtenido con ocasión de unos allana-
mientos y registros de domicilio o de trabajo ilí-
citos (art. 28 C. Política, arts. 189, 190 y 191 C.
Penal), por violación ilícita de comunicaciones
(art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por reten-
ción y apertura de cor respondencia ilegales (art.
15 C. Política, art. 192 C. Penal), por acceso abu-
sivo a un sistema informático (art. 195 C. Penal) o
por violación ilícita de comunicaciones o corres-
(iii) En igual sentido, la prueba ilícita puede
ser el efecto de un falso testimonio (art. 442 C.
Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de
un soborno en la actuación penal (art. 444 A C.
Penal) o de una falsedad en document o público o
privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal).
Por su parte la prueba ilegal o ir regular que
extiende sus alcances hacia los “actos de inves-
tigación” y “actos probatorios” propiamente
dichos, es aquella “en cuya obtención se ha infri n-
gido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin
las formalidades legalmente est ablecidas para la
obtención y práctica de la prueba, esto e s, aquella
cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al
procedimiento previsto en la ley.
Desde una interpretación constitucional, en
orden a la visión y concepción de la casación
penal como un control de constitucionalidad y
legalidad de las sentencias proferidas en segun-
da instancia, se debe considerar que tanto en los
eventos de ilicitud como de ilegalidad probato-
ria, lo que se produce normativamente son efec-
tos idénticos de exclusión dadas las inexistencias
jurídicas, por tratarse en esos eventos de medios
de convicción que constitucionalmente se predi-
can “nulos de pleno derecho”, inexistencia que se
transmite a las evidencia s o elementos materiales
probatorios que dependan o sean consecuencia
de aquellos o a los que sólo puedan explicarse en
razón de la existencia de las excluidas.
La expresión “nulas de pleno derecho” en
manera alguna puede asi milarse a la nulidad pro-
cesal, sino a la inexistencia jur ídica del medio de
convicción, que no implica retrotraer el proceso
a etapas anteriores, sino a ignorar, a tener por
inexistente, el elemento de juicio obtenido en for-
de las situaciones antes reseñad as.
Sin embargo, la doctrina constitucional, en
sentencia C 591 de 2005, reguló las situaciones
en las que ante casos de prueba il ícita, la sanción
no era la mera exclusión del medio de convicción
así logrado, sino que sus efectos se extendían a
la legalidad y constitucionalidad del proceso,
debiéndose optar por la declaratoria de nulidad,
como por ejemplo cuando el medio de convicción
es obtenido a través de la comisión de un delito
de lesa humanidad [tortu ra, desaparición forzada
o ejecución extrajudicial].”
Esta postura ju risprudencial que ahora se rei-
El primero, atañe a la prueba ilegal, la cual se
genera cuando en su producción, práctica o aduc-
ción se incumplen los requisitos “esenciales” esta-
blecidos en la ley, caso en el que la prueba debe
ser excluida como lo indica el artículo 29 Superior.
En este evento le corresponde al juez deter mi-
nar si el requisito legal pretermitido es “esencial”
y establecer su trascendencia sobre el debido pro-
ceso, pues la omisión de cualquier formalidad per
se no autoriza la exclusión del medio de prueba.
El segundo, que la prueba ilícita correspon-
de a la obtenida con vulner ación de los derechos
fundamentales de las personas -la dignidad, el
debido proceso, la intimidad, la no autoincri-
minación, la solidaridad íntima, entre otros-, y
tiene como consecuencia la exclusión del medio
de conocimiento, que conlleva a que no podrá
valorarse y en consecuencia no producir á efectos
en las determinaciones del fallo.
A este supuesto es al que podría enmarcar-
se el cargo formulado, dado que la alegación se
ciñe a que los correos electrónicos apor tados en el
testimonio de A.G. , se obtuvieron con desconoci-
miento del derecho fundamental de la intimidad
de la víctima.
El tercero, incumbe a otra mod alidad de prue-
ba ilícita. Aquella en cuya producción, práctica o
aducción se somete a las personas a tor tura, des-
aparición forzada o ejecuciones extrajudiciales.
Como bajo estas circunsta ncias se genera una
lesión a los derechos humanos, la irregularidad
produce consecuencias diferentes y de mayor
entidad que en los anteriores eventos, pues más
allá de comportar la exclusión del elementos de
convicción, el resultado que genera es la inva-
lidez del trámite, porque la práctica de la prue-
ba afecta de ilegal e inconstitucional el proceso,
generando la nulidad de todo lo actuado. (Cfr.
Corte Suprema de Ju sticia, Sala de Casación Penal,
sentencia SP-9792 del 29 de julio de 2015, Rad. 42307,
M.S Dra. Patricia S alazar Cuéllar).
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