Referencias
| Autor | Jesús María Silva Sánchez |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Penal |
| Páginas | 56-82 |
{1} "Buena parte de la doctrina alemana está dedicada a nociones, conceptos y
dogmas. No es sólo que éstos sean complejos; lo peor es que con frecuencia uno
tiene la impresión de que los tribunales los utilizan como cortinas de humo para
ocultar lo que realmente sucede en la mente del juez": COERSTER / MARKESINIS.
"Liability of Financial Experts in German and American Law: An Exercise in
Comparative Methodology", 51 Am. J. Comp. L. 2003, pp. 275 y ss., 306.
{2} GIMBERNAT ORDEIG. "Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft?", ZStW, 82
(1970), pp. 379 y ss., 405 (= "¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?", en
Estudios de Derecho penal, 3.a ed., Madrid, 1970, pp. 140 y ss).
{3} ROXIN. Strafrecht AT, I, 4.a ed., München, 2006, § 7, V, n. m. 69. Alusiones al
carácter creador de la obtención del Derecho se hallan ya en R. FISCHER. Die
Weiterbildung des Rechts durch die Rechtsprechung, 1971, p. 5: "schopferische
Rechtsfindung". Tal denominación -referida a la dogmática- ha hecho fortuna en
España a partir de su uso por MIR PUIG.
{4} ROXIN, AT, 4.a ed., § 7, III, n. m. 24: el desarrollo, respecto al modelo
neokantiano, vendría representado por la sustitución de la vaga referencia de
aquél a valores culturales por un criterio específicamente jurídico-penal de
sistematización: "die kriminalpolitischen Grundlagen der modernen
Strafzwecklehre".
{5} SCHÜNEMANN. "Introducción al razonamiento sistemático en Derecho penal", en
SCHÜNEMANN (comp.). El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones
fundamentales, SILVA SÁNCHEZ (introd., trad. y notas), Madrid, 1991, pp. 31 y ss., p.
64. También MOCCIA, en ROXIN. Politica criminale e sistema del Diritto penale, S.
MOCCIA (trad.), Napoli, 1986, Presentación, pp. 8, 11 y 16, quien incluso se
remonta a autores del siglo XIX.
{6} Así, por ejemplo, DREHER. "Recensión a la obra de C. ROXIN, 'Kriminalpolitik
und Strafrechtssystem', Berlin, 1970", GA, 1971, pp. 217 y s., 218, donde afirma
que la Política criminal ha estado siempre presente en las consideraciones
dogmáticas; así, por ejemplo, en el método de interpretación teleológica orientada
al bien jurídico.
{7} Moccia. Il Diritto penale tra essere e valore, Napoli, 1992, p. 21: "il diritto
penale nasce proprio da esigenze di politica criminale: consentire una pacifica
coesistenza tra i consociati. Pertanto, alla politica criminale, ed in particolare alla
teoria della pena, non poteva essere negato un ruolo centrale nella costruzione del
sistema e nell'interpretazione delle norme”.
{8} Cfr. ROXIN, AT, I, 4.a ed., § 7, III, n. m. 24; V, n. m. 81.
{9} La traducción más extendida en España es reiterativa. En efecto, el término
alemán "Zweck" debe traducirse como fin (telos, en griego), aunque es cierto que
como un tipo muy singular de fin (fin instrumental). Por otro lado, el contenido de
"-rational" lo integra perfectamente la expresión "-lógico", en su etimología griega
(de "logos"). Así pues, "zweckrational" no significa más que teleológico, aunque es
cierto que la expresión tiene, en alemán, un claro sesgo relativo a un cierto tipo de
teleología, concretamente la instrumental, como se indica en el texto.
{10} No en vano -entiendo- cuando ROXIN tiene que referirse a su propio sistema,
prescinde de los términos "funktional" o "zweckrational", en cuyo marco general se
había situado previamente, para hablar de los "Grundlagen eines teleologisch-
kriminalpolitischen Systementwurfs": ROXIN, AT, 4.a ed., § 7, V, n. m. 50.
{11} Pone de relieve con razón el estrecho vínculo entre el Derecho natural
racionalista y la Ilustración, con crítica a la visión de HASSEMER, SCHÜNEMANN.
"Kritische Anmerkungen zur geistigen Situation der deutschen
Strafrechtswissenschaft", GA, 1995, pp. 201 y ss., 204.
{12} Frente a lo que sucedía en el puro "Prinzipiendenken", de base religiosa. Lo
subraya SCHÜNEMANN, GA, 1995, p. 218, para indicar el elemento funcionalista que
sigue teniendo
el "alteuropaisches Prinzipiendenken".
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