Referencias
| Autor | Juan Carlos Henao |
| Cargo del Autor | Rector de la Universidad Externado de Colombia |
| Páginas | 625-671 |
{1} Filósofo del derecho y jurista. Catedrático de Derecho Público de la Universidad Christian-
Albrechts de Kiel. Estudió derecho y filosofía en Gotinga en donde empezó sus estudios en 1968.
Recibió el Doctorado en derecho en 1976 con una tesis sobre Teoría de la Argumentación Jurídica
dirigida por ralf dreir en donde indica que las decisiones de los jueces deben tener una “pretensión de
corrección” y que el derecho tiene una doble dimensión: el carácter institucional y autoritario (la ley, el
precedente y la dogmática) y el carácter ideal y crítico que se consigue a través de la argumentación.
Dicha tesis recibió el premio de la Academia de Filología Histórica de la Academia de Ciencias de
Gotinga. En 1984 obtuvo la habilitación con el libro Teoría de los Derechos Fundamentales en donde
introduce la tesis de la diferenciación de las nor mas principialistas y las reglas, y la resolución de
conflictos entre derechos fundamentales a través de la ponderación.
{2} Traducción de Leonardo García Jaramillo (Universidad EAFIT-Ciencias Políticas) del texto inédito
remitido por el autor. Agradez co al profesor Alexy su autorización para publicar esta traducción y su
disposición para comentar algunos inconvenientes que surgieron durante el proceso. Ag radezco
igualmente a Laura Clérico, Alfonso García Figueroa y Jorge Fabra sus observaciones a la primera
versión de la traducción.
{3} Hans Kelsen, “Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit”, en
Veröffentlichungen der
Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer
5, 1929, pp. 30-35.
{4} Ibíd., p. 78.
{5} Hans Kelsen.
Wer soll der Hüter der Verfassung sein?,
Berlin-Grunewald, Rothschild, 1931, p. 5.
{6} Robert Alexy.
A Theory of Constitutional Rights
(i ,a ed., 1985), Julian Rivers (trad.), Oxford,
Oxford University Press, 2002, pp. 47-48.
{7} Cfr. sobre este punto, robert alexy. “Constitutional Rights and Proportionality”, ms.
{8} Robert Alexy.
A Theory of Constitutional Rights,
cit., p. 83.
{9} Sentencias del Tribunal Co nstitucional Federal
(Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts,
citadas de aquí en adelante con la sigla acostumbrada: BVerfGE), 125, 175 (222) [W.
del T.].
{10} El concepto
Verhältnismäßigkeits
significa literalmente moderación
(mäßigkeit)
de una relación
(Verhältnis).
En este contexto
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz
o
Verhältnismäßigkeitsprinzip
se suelen
traducir, respectivamente, como mandato
(grundsatz
) o principio
(prinzip
) de proporcionalidad. De la
primera forma, también así:
Grundsatz der Verhdltnismáfligkeit.
La proporcionalidad en sentido
amplio se ha denominado, además de mandato y principio: regla, criterio, factor y juicio. Esta amplia
caracterización es criticada por Clèrico
(El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional).
Los tres submandatos de la proporcionalidad tienen carácter de reglas, más precisamente, reglas de
segundo grado, porque deter minan cómo deben aplicarse las normas principiales. El mandato o
principio no se pondera frente a otros mandatos o principios, sino que determina cómo deben
ponderarse los objetos de la ponderación. De ahí que se fundamente la recomendación de referirlo
como “examen de proporcionalidad”. A pesar de la estandarización de su traducción como “principio
de proporcionalidad” se consultó al profesor Alexy el punto a la luz de la perspectiva de Clèrico.
Enfatizó la recomendación de traducirlo como “principio de proporcionalidad” no por rechazar el
argumento de Clèrico sino por facilidad explicativa, toda vez que el principio de proporcionalidad está
a su vez integrado por tres subprincipios |W.
del T.].
{11} Cfr., por ejemplo, David M. Beatty.
The Ultimate Rule of Law,
Oxford, Oxford University Press,
2004. Alec Stone Sweet y Jud Mathews, “Proportionality Balancing and Global Constitutionalism”, en
Columbia Journal of Transnational Law
47, 2008, pp. 72-164.
{12} Robert Alexy. A Theory of Constitutional Rights, cit., p. 102.
{13} jürgen habermas. Between Facts and Norms (ed. orig. de 1992), william rehg (trad.), Cambridge,
Polity Press, 1996, p. 259. bernhard schlink. “Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit”, en Festschrift
50 Jahre Bundesverfassungsgericht, vol. 2, peter badura y horst dreier (eds.), Tübingen, Mohr Siebeck,
2001, p. 460.
{14} Sobre este punto cfr. Robert Alexy- “The Construction of Constitutional Rights”, en
Law &
Ethics of Human Rights
4, 2010, pp. 26-32.
{15} BVerfGE 95, 173.
{16} BVerfGE 95, 173 (187).
{17} BVerfGE 115, 320 (331).
{18} BVerfGE 115, 320 (347)
{19} BVerfGE 115, 320 (363).
{20} BVerfGE 115, 320 (360).
{21} BVerfGE 115, 320 (369).
{22} BVerfGE 115, 320 (364).
{23} Esta alternativa presupone la aplicación de una escala doble-tríadica. Cfr., Robert Alexy. “On
Balancing and Subsumption”,
Ratio Juris
16, 2003, p. 445.
{24} BVerfGE 115, 320 (379).
{25} BVerfGE 115, 320 (347-57).
{26} BVerfGE 115, 320 (371-4).
{27} Robert Alexy. “The Weight Formula” (ed. orig. de 2002),
Studies in the Philosophy of Law,
vol. 3,
Bartosz Brozek y Stanley L. Paulson (trads.), Jerzy Stelmach, Bartosz Brozek y Wojciech Zaluski
(eds.), Cracovia, Jagiellonian Press, 2007, pp. 9-27.
{28} Robert Alexy.
A Theory of Constitutional Rights,
cit., pp. 418-419.
{29} Ibid. pp. 396-414.
{30} Aharon Barak.
The Judge in a Democracy,
Princeton, Princeton University Press, 2006, p. 166.
{31} Robert Alexy.
A Theory of Constitutional Rights,
cit., pp. 422-425. Robert Alexy. “Comments and
Responses”, en Matthias Klatt (ed.).
Institutionalized Reason,
Oxford, Oxford University Press, 2012,
cap. 5.
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