Resolución 0982 de Superintendencia Financiera, de 28 de Junio de 2012
RESOLUCION NÚMERO 0982 DE 2012
( Junio 28 )
Por medio de la cual se impone una medida cautelar respecto de la sociedad COMPAÑÍA DE CRÉDITOS Y AFIANZAMIENTO CREDIAFIANZAR S.A.S.
EL SUPERINTENDENTE DELEGADO ADJUNTO PARA
SUPERVISIÓN INSTITUCIONAL
En ejercicio de sus facultades legales, en especial de las que le confieren el numeral 1 del artículo 108 y el literal b) del numeral 5° del artículo 326, ambos del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia con el numeral 2° del artículo 11.2.1.4.34 del Decreto 2555 del 2010, y
CONSIDERANDO:
PRIMERO.- Que de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero;
“Sólo las personas previamente autorizadas por la Superintendencia Bancaria se encuentran debidamente facultadas para ocuparse de negocios de seguros en Colombia. En consecuencia, se prohíbe a toda persona natural o jurídica distinta de ellas el ejercicio de la actividad aseguradora.
Los contratos y operaciones celebrados en contravención a los dispuesto en este numeral no producirán efecto legal, sin perjuicio del derecho del contratante o asegurado de solicitar el reintegro de lo que haya pagado; de las responsabilidades en que incurra la persona o entidad de que se trate frente al contratante, al beneficiario o sus causahabientes, y de las sanciones a que se haga acreedora por el ejercicio ilegal de una actividad propia de las personas vigiladas por la Superintendencia Bancaria.”
SEGUNDO.- Que se dio inicio a la presente la actuación administrativa a partir de la consulta efectuada a esta Superintendencia, vía correo electrónico por el señor Nelson Giraldo Vásquez, radicada bajo el No. 2010076883-000 el 21 de octubre de 2010, en relación con la sociedad Compañía de Créditos y Afianzamiento Crediafianzar S.A.S., en adelante CREDIAFIANZAR, respaldando su inquietud en lo siguiente:
“(…) 2. Esta (sic) permitido que una empresa constituida con responsabilidad limitada actúe como aseguradora ---?
Lo anterior, en razón a que adicional a a (sic) la Fianza de Cumplimiento como denominan las Garantias (sic) para amparar el Cumplimiento de los Contratos, manejo de anticipos, calidad y estabilidad, prestaciones sociales, prestación de servicios y otros conceptos, están (sic) otorgando una póliza que legalmente es “SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL”, pero Crediafianzar la titula “PERJUICIOS A TERCEROS POR CONTRATOS DE CUMPLIMIENTO” y en el texto de su condicionado siempre se refieren a “LA PRESENTE GARANTIA”, además (sic) en sus exclusiones anota al final “PERJUICIOS MORALES Y LUCRO CESANTE SUFRIDOS POR LA VICTIMA”, entonces mi pregunta es, que (sic) amparan…?
En su portafolio de servicios ofrecen seguros de vida grupo, pólizas judiciales y de arrendamientos.
Lo anterior es con el fin de tener seguridad de presentar ante Entidades Estatales y Particulares pólizas (FIANZAS Y SEGUROS) que realmente protejan el patrimonio que están (sic) exponiendo en el otorgamiento de los contratos respectivos y sobre todo para los organismos del estado que están regidos por la Ley 80 de 1983.”
TERCERO.- Que en desarrollo de lo previsto en los literales a) y d) numeral 4° del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 11.2.1.4.35 del Decreto 2555 del 2010, esta Superintendencia mediante oficio 2011019889-000-000 del 18 de marzo de 2011, ordenó la práctica de una visita de carácter especial a la sociedad CREDIAFIANZAR, en la ciudad de Bogotá D.C., la cual se llevó a cabo entre los días 22 y 24 de marzo de 2011 en la Carrera 18 No. 79 – 47 piso 2º, con el objetivo de establecer el presunto ejercicio ilegal de la actividad aseguradora por parte de la mencionada sociedad, mediante la expedición de contratos de afianzamiento denominados por CREDIAFIANZAR “Garantía Única Contrato de Afianzamiento Entidades Estatales (Ley 80 de 1993 y Modificaciones Ley 1150 de 2007)” y “Perjuicios a Terceros”[1], a varias entidades estatales del orden municipal, departamental, nacional y a personas naturales y jurídicas particulares, según se desprende del informe presentado por la Comisión de Visita.
El día 22 de marzo de 2011, la Comisión de Visita se hizo presente en las oficinas de la sociedad, ubicadas en la Carrera 18 No. 79-47 Piso 2 de la ciudad de Bogotá D.C., donde fue atendida por el representante legal de CREDIAFIANZAR, señor Jorge Enrique Pastrán Becerra.
En dicha reunión se solicitó al representante legal de la mencionada sociedad suministrar la información relacionada en el oficio radicado bajo el No. 2011019889-000-000 del 18 de marzo de 2011[2] y, posteriormente, la Comisión de Visita solicitó complementar la información solicitada inicialmente mediante oficios sin número fechados el 23 y 24 de marzo de 2011[3].
Mediante la comunicación CA/GE/CA/084 del 23 de marzo de 2011[4], el representante legal de la sociedad dio respuesta al requerimiento formulado mediante el oficio del 18 de marzo de 2011, entregando para el efecto toda la información solicitada por la Comisión de Visita.
Con las comunicaciones CA/GE/CA/090 de fecha 23 de marzo de 2011[5] y CA/GE/CA/091 del 25 de marzo de 2011[6] respectivamente, el representante legal de la sociedad dio respuesta a los requerimientos de información formulados mediante los oficios sin número del 23 y 24 de marzo de 2011 de la Comisión de Visita, entregando para el efecto la información solicitada.
CUARTO.- Que según consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, el 24 de febrero de 2011, CREDIAFIANZAR tiene como objeto principal: “(…) SERVIR COMO AFIANZADOR DE OBLIGACIONES DE TERCEROS DERIVADAS DE CONTRATOS DE CUALQUIER ÍNDOLE. SER Y OPERAR COMO GARANTE DE CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO, FIANZAS, CAUCIONES, CRÉDITOS Y SERVIR DE FIADOR, CELEBRAR DEBIDAMENTE ENTRE TERCEROS Y QUE SEAN AFILIADOS O NO A UNA LONJA DE PROPIEDAD RAÍZ, POR LO CUAL COBRARA (SIC) UNA REMUNERACIÓN. EL NEGOCIO DE OFRECER Y EJECUTAR ASESORÍAS TÉCNICAS, ACTUARIALES Y JURÍDICAS EN EL ÁREA DE FIANZAS Y REAFIANZAMIENTO, ELABORAR AJUSTES DE SINIESTROS PROPIOS DE LA ACTIVIDAD DE FIANZAS, EFECTUAR GESTIONES DE ADMINISTRACIÓN Y EVALUACIÓN DE RIESGOS Y CARTERA, LLEVAR A CABO ANÁLISIS CONTABLE Y FINANCIEROS, ELABORAR DISEÑOS Y ESTRATEGIAS COMERCIALES. (…)”.
QUINTO.- Que en desarrollo del proceso de inspección in situ adelantado entre el 22 y el 24 de marzo de 2011 a la sociedad CREDIAFIANZAR, identificada con NIT 800.200.047-6, ubicada en la ciudad de Bogotá D.C., la Comisión de Visita pudo establecer, entre otros aspectos, lo siguiente:
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Descripción documentación revisada
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Condiciones Generales de la “Garantía Única Contrato de Afianzamiento Entidades Estatales (Ley 80 de 1993 y Modificaciones Ley 1150 de 2007)”
CREDIAFIANZAR entregó mediante la comunicación CA/GE/CA/084 del 23 de marzo de 2011 el documento denominado “CONDICIONES GENERALES GARANTIA (SIC) ÚNICA CONTRATO DE AFIANZAMIENTO ENTIDADES ESTATALES (LEY 80 DE 1993 Y MODIFICACIONES LEY 1150 DE 2007)” cuyo objeto es el siguiente:
“CLÁUSULA PRIMERA COBERTURAS Y DEFINICIONES- CREDIAFIANZAR, que en adelante se denominará, la afianzadora, otorgará a la entidad estatal contratante las coberturas mencionadas en la carátula del presente contrato de afianzamiento.
“COBERTURA DE LA SERIEDAD DE LA OFERTA…”
“COBERTURA DE ANTICIPO Y/O PAGOS ANTICIPADOS…”
“COBERTURA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO…”
“COBERTURA DE PAGOS DE SALARIOS, PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIONES…”
“COBERTURA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA…”
“COBERTURA DE CALIDAD DE LOS ELEMENTOS SUMINISTRADOS…”
“COBERTURA DE CALIDAD DEL SERVICIO…”
“COBERTURA DE CORRECTO FUNCIONAMIENTO DE LOS EQUIPOS…”
“COBERTURA DE PROVISION DE REPUESTOS Y ACCESORIOS…”
En la cláusula décima octava del precitado contrato se evidenció lo siguiente:
“CLÁUSULA DÉCIMO OCTAVA: NATURALEZA DEL CONTRATO- La garantía otorgada por este contrato de afianzamiento o sus certificados de aplicación no constituye una fianza, ni es solidaria, ni incondicional. Su exigibilidad está supeditada a la ocurrencia del reclamo por incumplimiento según las distintas coberturas otorgadas por esta garantía, sus anexos y/o certificados de aplicación”[7] (Subrayado ajena al texto).”
En forma adicional, es pertinente señalar que en relación con los denominados contratos de “…GARANTIA (SIC) ÚNICA CONTRATO DE AFIANZAMIENTO ENTIDADES ESTATALES (LEY 80 DE 1993 Y MODIFICACIONES LEY 1150 DE 2007)” y “PERJUICIOS A TERCEROS” suministrados por CREDIAFIANZAR, se pudo establecer que en varias de sus cláusulas, como se analizará más adelante, las mismas se rigen por las normas del Código de Comercio aplicables al contrato de seguros, y no respecto de aquellas propias de la fianza.
La Comisión de Visita evidenció que el objeto de la cobertura de la “Garantía Única Contrato de Afianzamiento Entidades Estatales (Ley 80 de 1993 y Modificaciones Ley 1150 de 2007)” es la indemnización de los perjuicios causados por los contratistas por el incumplimiento de las obligaciones contraídas en los pliegos de condiciones, lo que supone que el mismo tiene carácter indemnizatorio, característica propia del contrato de seguros de conformidad con lo establecido en el artículo 1088 del Estatuto Mercantil.
A continuación se relacionan aquellas cláusulas del contrato de “Garantía Única Contrato de Afianzamiento Entidades Estatales (Ley 80 de 1993 y Modificaciones Ley 1150 de 2007)” que celebra la sociedad CREDIAFIANZAR con sus clientes, en donde se alude a las normas comerciales y en especial a las que regulan el contrato de seguros a saber:
• En la cláusula tercera, la sociedad CREDIAFIANZAR consigna que la reclamación se deberá efectuar dentro de los términos señalados en el artículo 1081 del Código de Comercio el cual establece el término de prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguros.
• En la cláusula quinta, se consigna que el contratante o beneficiario deberá demostrar...
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