Resolución CREG 036-2004: Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por EMGESA S.A. E.S.P., contra la Resolución CREG-112 del 26 de noviembre de 2003
| Año | 2004 |
| Número de resolución | 036-2004 |
| Fecha de publicación | 11 Abril 2006 |
Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por EMGESA S.A. E.S.P., contra la Resolución CREG-112 del 26 de noviembre de 2003
LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS
En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994.
C O N S I D E R A N D O:
Que mediante Resolución CREG-112 del 26 noviembre de 2003, la Comisión señaló la contribución que deben pagar cada una de las entidades reguladas en el año de 2003, entre las cuales se incluyó a la Sociedad EMGESA S.A. E.S.P. determinándole el monto a pagar en la suma de $85.233.335.
Que tal decisión se adoptó teniendo en cuenta la obligación que tienen los distintos agentes económicos que desarrollan actividades reguladas en el subsector de energía eléctrica, de pagar la contribución especial destinada a recuperar los costos del servicio de regulación atribuido a la Comisión, de acuerdo con la Ley 143 de 1994, en particular los Artículos 1o. y 22.
Que mediante escrito, el representante Legal de la sociedad EMGESA S.A. E.S.P. interpuso recurso de reposición contra la Resolución CREG 112 de 2003, solicitando sea revocada la resolución acusada y por tanto se adopte la disposición general que corresponda, en orden a aclarar a los contribuyentes que la base gravable de la contribución no incluye conceptos referidos a impuestos.
Que el recurrente fundamenta su petición en las siguientes motivos de inconformidad:
“(...)
- Motivos de inconformidad
La liquidación de la contribución contenida en la resolución recurrida es violatoria de los artículos 95 numeral 9 y 363 de la constitución política, al liquidar la contribución sobre otros tributos de orden nacional. la resolución recurrida liquida ilegalmente la contribución incluyendo el impuesto por la seguridad democrática.
a) La base gravable de la contribución para la Superintendencia de Servicios Públicos y la CREG tienen la misma descripción y fundamento normativo contemplado en los artículos 85 de la Ley 142 de 1994 y 22 de la Ley 143 de 1994. La contribución recae sobre los gastos de funcionamiento de las empresas vigiladas, con expresa exclusión mediante resolución anual, de los impuestos pagados por el contribuyente.
De conformidad con el articulo 79.5 de la ley 142 de 1994 y el artículo 15 del Decreto 548 de 1995, y en atención a la obligación de liquidar y pagar la contribución especial de que trata el articulo 85 de la citada Ley, la Superintendencia de Servicios Públicos expidió, para el año 2002, la Resolución SSPD 001477 de enero 23, en la que estableció la tarifa de la contribución especial.
Se tomó como base gravable de la contribución el 0.85% de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente de acuerdo a los estados financieros básicos. El artículo 2 de la citada resolución determinó qué se debía entender por gastos de funcionamiento:
1. Gastos de administración (Grupo 51 Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios).
2. Provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones
3. Otros gastos (Grupo 58 Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios)
Sin embargo, dentro del articulo 3º se señalaron ciertas partidas que debían excluirse de la base para liquidar la contribución. Entre estas partidas se incluyeron los impuestos, tasas y contribuciones, aclarando que son aquellos de que trata el código contable 5120 del plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios y exceptuando de éstos los códigos 512007 y 512008 que corresponden a multas y sanciones.
La resolución en comento fue modificada en mayo de dicho año, mediante la Resolución 7270, en la que se aclararon diversos puntos sobre la dinámica del cálculo de la base gravable.
Como puede observarse, las disposiciones que regulaban la contribución para el año 2002, excluían de la base gravable los impuestos, las tasas y las contribuciones. No obstante lo anterior, al utilizar el formato de liquidación sistematizada que proporciona la CREG en el sistema Único de Información de Servicios Públicos SUI se incluye dentro de la base de liquidación del tributo, la cuenta 5120 que comprende todos los impuestos, tasa y contribuciones y particularmente el impuesto para preservar la seguridad democrática, en abierta contradicción el artículo 3º de las resoluciones citadas con la filosofía de gravar los gastos empresariales de operación, excluyendo de este concepto los tributos que pese a ser gastos corresponden a deberes legales.
b) La contribución liquidada para el año 2003 por la CREG
A pesar de que respecto de la Liquidación del año gravable 2002, se aclaró por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la imposibilidad de incluir dentro de la base gravable, cualquier clase de impuestos, tasas o contribuciones, la Resolución 112 de 2003 emitida por la CREG, objeto del presente recurso, incurre en el error jurídico de liquidar el monto de la contribución debida para el año gravable 2003, incluyendo las partidas que corresponden a impuestos, tasas y contribuciones a cargo de las entidades obligadas al pago de la contribución citada.
En efecto, se incluye dentro de la base de liquidación del tributo, la cuenta 5120 y particularmente el impuesto para preservar la seguridad democrática, en abierta contradicción con los artículos 95 num. 9 y 363 de la Constitución Política.
El impuesto para preservar la seguridad democrática se incluyó en el Plan de Contabilidad para estas entidades mediante la Resolución 12772 de 2002 expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
El artículo primero de esta disposición incorporó el impuesto extraordinario bajo el código contable 5120, subcuenta 21, lo que significa que se encuentra cobijado por el artículo 3º de la Resolución 001477 de 2002 y en consecuencia está excluido de la base gravable para liquidar la contribución.
La resolución acusada incurre en un error al incluir dentro de la base gravable el impuesto para preservar la seguridad democrática y conlleva, de seguirla, a un pago de lo no debido y a una violación del artículo 363 de la Constitución.
El artículo 363 de la Constitución contempla los principios del sistema tributario, entre los cuales enuncia el principio de equidad tributaria. El legislador nacional, en consonancia con la doctrina nacional y extranjera, reconoce la inequidad que se generaría en caso de autorizar y respaldar el cobro de tributos sobre tributos.
Una medida semejante violaría el principio de capacidad contributiva, configuraría una doble imposición y probablemente degeneraría en un efecto confiscatorio en lugar de tener un efecto contributivo. Por otra parte, tomar como base gravable de la contribución los pagos que se han efectuado por concepto de los demás tributos, implica un aumento de la base o de la cuota de éstos a través de un nuevo tributo, lo que conllevaría transformar la contribución, desde el punto de vista jurídico, en una sobretasa, lo cual es naturalmente inadmisible.
Además, los tributos, como obligaciones de naturaleza legal que responden a un criterio de solidaridad con el Estado y con los asociados, no constituyen gastos de administración cuya filosofía es eminentemente empresarial así contablemente estén agrupados bajo esta denominación. La naturaleza jurídica de uno y otro son diferentes, y no pueden ser equiparados con base en una clasificación de índole operativa.
- Actuación administrativa
Que la Dirección Ejecutiva de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, mediante Auto de Pruebas notificado el 26 de febrero de 2004, dispuso requerir a EMGESA S.A. E.S.P. para que suministrara a la CREG los siguientes documentos:
- Copia auténtica de los estados financieros correspondientes al ejercicio económico terminado el 31 de diciembre de 2002, los cuales deben venir acompañados del Dictamen del Revisor Fiscal.
- Certificación del Revisor Fiscal en la cual se manifieste las consideraciones de orden que se tuvieron en...
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