Resolución número 169 de 2021, por la cual se resuelve recurso de reposición interpuesto por Promigas S.A. E.S.P., contra la Resolución CREG 210 de 2020, por la cual se decide la actuación administrativa iniciada en virtud de lo establecido en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994 para los cargos regulados establecidos mediante la Resolución CREG 198 de 201 7, modificada por las Resoluciones CREG 018 de 2018 y CREG 127 de 2019
| Emisor | Unidades Administrativas Especiales - Comisión De Regulación De Energía Y Gas |
| Número de Boletín | 51883 |
La Comisión de Regulación de Energía y gas, en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial de las conferidas por la Ley 142 de 1994, y los Decretos 1523 y 2253 de 1994 y 1260 de 2013, y
CONSIDERANDO QUE:
l. ANTECEDENTES
Mediante la Resolución CREG 198 de 201 7, la Comisión aprobó el cargo transitorio por uso del sistema de distribución de gas combustible por redes de tubería para el mercado relevante conformado por municipios de los departamentos de Atlántico, Magdalena, Cesar y Bolívar1, según solicitud tarifaria presentada por GASES DEL CARIBE S.A. E.S.P. y PROMIGAS S.A. E.S.P., con base en lo establecido en la Circular CREG 034 de 2017.
Surtido el trámite de notificación de la referida decisión y estando dentro del término legal para el efecto, el representante legal de GASES DEL CARIBE S. A., E.S.P. interpuso recurso de reposición contra la mencionada resolución, el cual se resolvió mediante la Resolución CREG 018 de 2018. Mediante la Resolución CREG 127 de 2019 se corrigió un error formal en relación con el porcentaje eficiente de AOM establecido para el mercado existente de distribución aprobado mediante el artículo 1 de la Resolución CREG 198 de 2017 en los términos del artículo 45 de la Ley 1437 de 2011.
A través de comunicación radicada en la CREG bajo el número E-2019-013409 del 10 de diciembre de 2019, el Representante Legal de la empresa PROMIGAS S.A. E.S.P., presentó una solicitud "con el fin de que la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) ajuste la base tarifaria, en el componente de inversiones atribuible exclusivamente a Promigas, establecido en el cargo transitorio por uso del sistema de distribución de gas combustible por redes de tubería, aprobado a través de la Resolución CREG 198 de 2017 (modificadapor la Resolución CREG 018 de 2018) para el mercado relevante conformado por municipios de los departamentos de Atlántico, Magdalena, Cesar y Bolívar, según solicitud tarifaria presentada por GASES DEL CARIBE S.A. E.S.P. y PROMIGAS S.A.
E.S.P.".
Mediante auto del 27 de mayo de 2020, la Comisión inició una Actuación Administrativa con el objeto de decidir la procedencia de la aplicación del artículo 126 de la Ley 142 de 1994, respecto de la solicitud presentada por PROMIGAS S.A. E.S.P., mediante radicado CREG E-2019-013409 del 10 de diciembre de 2019.
Como conclusión del desarrollo de la actuación administrativa antes mencionada, se profirió la Resolución CREG 210 de 2020, "Por la cual se resuelve la actuación administrativa iniciada en virtud de lo establecido en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994 para los cargos regulados establecidos mediante la Resolución CREG 198 de 2017, modificada por las Resoluciones CREG 018 de 2018 y CREG 127 de 2019".
En dicha resolución se decidió no acceder a la aplicación del artículo 126 de la Ley 142 de 1994, ya sea por la causal de mutuo acuerdo o de grave error de cálculo, respecto de lo dispuesto en la Resolución CREG 198 de 2017, modificada por las Resoluciones CREG
018 de 2018 y CREG 127 de 2019, conforme a la solicitud presentada por PROMIGAS
S.A. E.S.P.
La Resolución CREG 210 de 2020 fue notificada por correo electrónico al presidente de la empresa PROMIGAS S.A. E.S.P. el día 1 de diciembre de 2020, tal como consta en el radicado CREG I-2020-004649. De igual forma, fue notificada por correo electrónico al representante legal de la empresa GASES DEL CARIBE S.A. E.S.P., el día 1º de diciembre de 2020 tal como consta en el radicado CREG I-2020-004650. Sin embargo, no se recibió constancia de la apertura de dichas notificaciones por parte de las empresas.
Ante dicha situación, la resolución fue notificada nuevamente a las empresas PROMIGAS S.A. E.S.P. y GASES DEL CARIBE S.A. E.S.P., los días 3 y 4 de diciembre de 2020, respectivamente. Nuevamente, no se recibió constancia de la apertura de dichas notificaciones por parte de las empresas.
Mediante comunicaciones S-2020-006941 y S-2020-006942 del 21 de diciembre de 2020, se les informó al represente legal de GASES DEL CARIBE S.A. E.S.P. y al presidente de PROMIGAS S.A. E.S.P., respectivamente, sobre los intentos realizados por la Comisión para notificar la Resolución CREG 210 de 2020 y se les invitó a revisar el contenido de los correos electrónicos remitidos por la Comisión.
Surtido el trámite de notificación de la referida decisión y estando dentro del término legal, el representante legal de PROMIGAS S.A. E.S.P. interpuso recurso de reposición contra la Resolución CREG 210 de 2020 mediante comunicación radicada en la CREG bajo el número E-2020-015911 del 21 de diciembre de 2020.
Específicamente, la empresa realiza la siguiente petición:
Respetuosamente solicito se revoque la Resolución CREG 210 de 2020 y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la solicitud de revisión tarifaria presentada por Promigas S.A. E.S.P., teniendo en cuenta que se cumplen las condiciones para que haya lugar a la misma, de acuerdo con lo establecido en artículo 126 de la Ley 142 de 1994.
1 El Mercado Relevante aprobado mediante Resolución CREG 198 de 201 7 está conformado por los municipios de Barranquilla, Soledad, Malambo, Baranoa, Galapa, Puerto Colombia, Sabanagrande, Luruaco, Palmar de Varela, Polonuevo, Ponedera, Sabanalarga, Santo Tomás, Candelaria, Juan de Acosta, Campo de la Cruz, Santa Lucía, Usiacurí, Manatí, Suan, Repelón, Tubará y Piojó en el departamento de Atlántico; Santa Marta, Ciénaga, Fundación, Aracataca, Zona Bananera, Puebloviejo, Sitionuevo, El Retén, Remolino, Salamina, El Piñón, Cerro de San Antonio, Tenerife, Zapayán, Concordia y Pedraza, en el departamento de Magdalena; Valledupar, La Paz y Manaure en el departamento de Cesar; Calamar, San Estanislao, Soplaviento, Arroyohondo y San Cristóbal en el departamento de Bolívar.
Mediante comunicación E-2021-000418 del 13 de enero de 2021, la empresa GASES DEL CARIBE S.A. E.S.P. informó que la Resolución CREG 210 de 2020 no ha sido recibida por su parte, por lo que solicitan el reenvío de la notificación vía correo electrónico.
Así las cosas, se notificó nuevamente, por correo electrónico, al representante legal de la empresa GASES DEL CARIBE S.A. E.S.P. el día 1 de febrero de 2021 tal como consta en el radicado CREG I-2021-000156 y se recibió confirmación de lectura de la notificación por parte del correo certificado de 4-72 con fecha del 10 de febrero de 2021.
2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE REPOSICIÓN
A continuación, se señalan los argumentos del recurso de reposición presentado por PROMIGAS S.A. E.S.P.
2.1. FUNDAMENTO JURÍDICO DEL RECURSO
CARGO No. 1 - ERROR DE DERECHO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY - ERROR DE DERECHO POR INCORRECTA INTERPRETACIÓN DEL ORDENAMIENTO POSITIVO- NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO POR FALSA MOTIVACIÓN
Dentro de las causales que dan lugar a la nulidad de los actos administrativos, el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante "CPACA"), establece tanto el que hayan sido 'expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse', como el que hayan sido expedidos 'mediante falsa motivación'.
(...) Pues bien, en el caso concreto, la CREG viola de forma directa -por su inaplicación-los artículos 365 y 367 de la Constitución, y los artículos 2º, 3º, 87 y 126 la Ley 142 de 1994, e incurre en varios errores de derecho por su incorrecta interpretación. Estos errores de derecho conllevan que el acto administrativo se encuentre a su vez viciado de nulidad por falsa motivación.
De acuerdo con la Doctrina, el error de derecho "[s]e caracteriza porque determina una errónea formación de la voluntad, en razón de que la información legal del sujeto se encontraba falseada en cuanto su existencia o interpretación." Consecuentemente, se establece que "[n]o es excusable para la administración el desconocimiento del ordenamiento legal al que debe someter sus decisiones", pues debido a su misma naturaleza normativa, "la administración pública debe conocer y manejar el ordenamiento positivo".
Tratándose de actos administrativos, la doctrina ha establecido que el error de derecho puede traducirse en cuatro modalidades específicas: i) violación directa del orden positivo; ii) falsa interpretación del orden positivo; iii) error de interpretación del orden positivo; y iv) violación por aplicación indebida del orden positivo.
En lo que respecta a la violación directa del ordenamiento positivo, la doctrina ha considerado que "se configura la irregularidad en las eventualidades en que, con conocimiento o sin éste, el órgano administrativo competente para desarrollar la respectiva actividad ejercita la misma como si la norma no existiere. Se produce, en consecuencia, una inaplicación directa de las normas superiores que corresponden, provocando de hecho un vacío que es llenado de manera arbitraria por las autoridades." Se presenta error de derecho por falsa interpretación del ordenamiento positivo "cuando la administración acude a los preceptos legales aplicables a la situación fáctica correspondiente; pero de manera consciente e interesada, acomodada, amañada o torcida, incursionando abiertamente en los senderos de conductas dolosas, le da a la respectiva norma una interpretación que no corresponde a la realidad".
En relación con el error de derecho por errónea interpretación del orden positivo, la doctrina establece que "el servidor público modifica el sentido de la normatividad aplicable, en razón de diferentes circunstancias, entre las que se podrían destacar la poca claridad o amplitud de las normas aplicables, al igual que la falta de un estudio o análisis sistemático de las mismas, he incluso la ignorancia jurídica del intérprete". En esos eventos no median intereses particulares, sino que se trata de "un problema en...
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