Sentencia – Segunda Instancia Nº 41001333300520160027201 del Tribunal Administrativo del Huila, 01-12-2020
| Número de registro | 81518817 |
| Número de expediente | 41001333300520160027201 |
| Fecha | 01 Diciembre 2020 |
| Normativa aplicada | 1. CPACA/ CGP/ Decreto 4433 de 2004. |
REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO SOLDADO PROFESIONAL-
Procedencia- Requisitos/costas.
“Como ya se indicara, el demandante laboró durante más de 20 años en el Ejército Nacional y se retiró cuando fungía en el grado de soldado profesional. De suerte que a su situación particular se aplica el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Por lo tanto, la liquidación de la mesada se debió realizar tomando el 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1 del Decreto 4433 de 20046, adicionándole el 38.5% de la prima de antigüedad.
De acuerdo con la regla jurisprudencial número seis (6) transcrita ad supra, el mencionado 70% se debe aplicar de manera independientemente al salario, y al quantum resultante se debe adicionar el porcentaje que corresponde a la prima de antigüedad (38.5%). En ese orden de ideas, se comparte el razonamiento del juez de primera instancia.”
(….)
“Con fundamento en el criterio objetivo-valorativo (esbozado en un reciente pronunciamiento del H. Consejo de Estado9),de acuerdo conlo dispuesto en el artículo 188 CPACA10 y en armonía con lo preceptuado en el artículo 365-1° del CGP11, se condenará en costas en esta instancia a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL y a favor de la parte demandante; como quiera que se encuentra acreditado que se causaron las agencias en derecho; las cuales, “…corresponden a una contraprestación por los gastos en que se incurre para ejercer la defensa legal de los intereses dentro de un trámite judicial, en atención a la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente…”.”
FUENTE FORMAL: CPACA/ CGP/ Decreto 4433 de 2004.
NOTA DE RELATORÍA: Algunas de las sentencias citadas en esta decisión: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. S.A.C.P.: W.H.G.. Bogotá, D.C., Siete (7) de Abril de 2016. R.N.: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14). Actor: J.F.G.B.. Demandado: Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional Y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social – UGPP - Caja Nacional De Previsión Social – Cajanal Eice, En Liquidación, (Hoy Liquidada)/ Sentencia SUJ-015-CE-S2-2019.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA
Sala Cuarta de Decisión
M.P. Ramiro Aponte Pino
Neiva, primero de diciembre de dos mil veinte.
Medio de control:NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante:HEIDER ESCOBAR ESPAÑA
Demandado:CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Radicación:410013333 005-2016-00272-01
Providencia:SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA
Acta:061
I.- EL ASUNTO.
Con base en las facultades conferidas por el artículo 153 del CPACA, sin que se adviertan falencias sustantivas o adjetivas que invaliden la actuación, resuelve la Sala el recurso de apelación instaurado por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Neiva el 5 de octubre de 2017.
II.- ANTECEDENTES.
1.- La demanda.
Actuando por conducto de apoderado judicial, HEIDER ESCOBAR ESPAÑA promueve el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, en procura de obtener las siguientes declaraciones:
“1… la NULIDAD de los Actos Administrativos, conformados por los oficios No. 0008148 del 09 de febrero de 2016, en virtud del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro devengada por el convocante, y No. 15871 del 14 de marzo de 2016, mediante el cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra del oficio señalado anteriormente, quedando debidamente agotada la vía gubernativa.
%1. Que como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del Derecho, LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, disponga el reconocimiento y pago a favor del señor HEIDER ESCOBAR ESPAÑA, del reajuste de la asignación de retiro a que tiene derecho con fundamento en las siguientes causales, las cuales sustento más adelante:
2.1. REAJUSTE POR INDEBIDA APLICACIÓN DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 16 DEL DECRETO 4433 DEL 31 DE DICIEMBRE DE 2004 EN CONCORDANCIA CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 13.2.1. DE LA MISMA NORMA Y EN EL INCISO SEGUNDO DE ARTÍCULO 1º DEL DECRETO 1794 DE 2000, TODA VEZ QUE SE
INCURRE EN ERROR AL EFECTUAR EL CÁLCULO DEL VALOR DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO, AL TOMAR EQUIVOCADAMENTE LOS FACTORES Y PORCENTAJES A LIQUIDAR AFECTANDO DOBLEMENTE LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD.
2.2. REAJUSTE POR FALTA DE APLICACIÓN DE LO ESTABLECIDO EN EL PARAGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 1º DEL DECRETO 1794 DE 2000, YA QUE SE ESTÁ TOMANDO EL SALARIO MÍNIMO LEGAL VIGENTE INCREMENTADO SOLO EN UN 40%, CUANDO LA NORMA ESTABLECE QUE PARA LOS SOLDADOS QUE A 31 DE DICIEMBRE DE 2000 OSTENTABAN LA CALIDAD DE VOLUNTARIOS, COMO ES EL CASO DEL CONVOCANTE, LA ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL SE DEBE LIQUIDAR CON BASE EN EL SALARIO MÍNIMO LEGAL VIGENTE INCREMENTADO EN UN 60%.
2.3. REAJUSTE POR VIOLACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD CONSAGRADO EN EL ARTÍULO 13 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, AL DEJAR DE INCLUIR EL SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA COMPUTABLE PARA LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES, ENTRE ELLOS EL DEMANDANTE, CUANDO A TODOS LOS DEMÁS MIEMBROS DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL ASÍ COMO DE LAS FUERZAS MILITARES, TANTO CIVILES COMO MILITARES, SE LES TIENE EN CUENTA COMO FACTOR EN LA LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO RESPECTIVA.
%1. Que se disponga el pago del REAJUSTE del retroactivo pensional desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro y hasta su inclusión en nómina de pagos.
%1. Que se disponga el pago de la indexación sobre todos los valores adeudados a mi representado.
2
%1. Que se disponga el pago de los intereses de mora sobre todos los valores adeudados a mi representado.
%1. Que se reconozcan honorarios de abogado al convocante”.
2.- Fundamentación fáctica.
Como argumentos de orden fáctico, aduce que ingresó como soldado regular al Ejército Nacional el 2 de abril de 1993, y en el mes de marzo de 1995 ostentaba la calidad de soldado voluntario. De suerte que su vinculación estuvo regida por la Ley 1311 de 1985.
A partir del 1º de noviembre de 2003, los soldados voluntarios pasaron a denominarse soldados profesionales (por decisión del Ejército Nacional), y por conducto de la Resolución 833 del 4 de febrero de 2015 le reconocieron la asignación de retiro; la cual, fue indebidamente liquidada; porque se interpretó equivocadamente el artículo 16 del ya mencionado Decreto 4433 de 2004, y al cuantificar el valor de la asignación de retiro, se aplicó “…un doble porcentaje a la prima de antigüedad, pues en primer lugar se toma el 38.5% sobre éste rubro y se adiciona al 100% del sueldo básico y al total se le saca el 70%, es decir que a la prima de antigüedad se le aplica un doble porcentaje, primero el 38.5% y al valor resultante se le saca también un 70%, causando un grave perjuicio…”.
Esa indebida aplicación de la norma le generó un detrimento de $99.535, desde el año 2010; porque al fungir en calidad de soldado voluntario, regular y profesional, la base salarial se debió liquidar teniendo en cuenta un salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%. Sin embargo, le disminuyeron un 20% del mismo.
Finalmente, afirma que en aplicación del principio de igualdad, deben incluirle el subsidio familiar como partida computable de su beneficio pensional.
3.- Fundamentación legal.
Como sustento de las pretensiones, invoca la siguiente normatividad: Constitución Política: artículos 13, 25, 29, 53 y 58.
Ley 1437 de 2011: artículos 138 y 159 a 195.
Decreto 1793 de 2000.
Decreto 1794 de 2000.
Decreto 4433 de 2004.
Con base en diferentes pronunciamientos jurisprudenciales y luego de analizar el régimen pensional de la Fuerza Pública, considera que para
determinar el monto de la asignación de retiro de los militares, se debe3
tomar el 70% del salario básico, y a esta suma adicionarle el 38.5% de la prima de antigüedad.
Como su situación se enmarca dentro de los parámetros establecidos en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 (esto es, que quienes a 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60%); estima estar asistido del derecho a que la pensión se liquide con base en el último salario que debió devengar como soldado profesional (un salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60%).
Finalmente, considera que en el momento de la liquidación de la asignación de retiro de todos los miembros de las Fuerzas militares y de la Policía Nacional, se debe tener en cuenta el subsidio familiar como partida computable. Sin embargo, en el caso de los soldados profesionales dicha prestación no ha sido incluida, violando de esta forma el artículo 13 de la Constitución Política, al colocarlos en situación de desigualdad.
4.- La oposición.
El mandatario judicial de la entidad accionada se opone a la prosperidad de las pretensiones, argumentado que la pensión del actor se reconoció teniendo en cuenta las disposiciones contenidas en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en los artículos 234 y 235 del Decreto Ley 1211 de 1990 y en la hoja de servicios.
En virtud de lo anterior, propone las siguientes excepciones de fondo:
1.- Legalidad de las actuaciones efectuadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-correcta aplicación de las disposiciones legales vigentes.
Considera que la mesada del...
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