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SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 61208 del 06-03-2024

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Vincent
Sentido del falloCONFIRMA SENTENCIA ABSOLUTORIA
EmisorSala de Casación Penal
Número de sentenciaSP440-2024
Fecha06 Marzo 2024
Tribunal de OrigenTribunal Superior Sala Penal de Quibdó
Tipo de procesoSEGUNDA INSTANCIA
Número de expediente61208




MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada ponente



SP440-2024

Radicación nº 61208

CUI: 11001020400020160091602

Aprobado acta nº 050




Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil veinticuatro (2024).


I. OBJETO DE LA DECISIÓN


Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por el Fiscal Octavo Delegado ante la Corte Suprema de Justicia y el Procurador Cuarto Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal en contra de la sentencia proferida el 7 de febrero de 2022, por la Sala Especial de Primera Instancia, mediante la cual absolvió a JULIO I.M., de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación atenuado en el grado de tentativa.


II.HECHOS


  1. El entonces gobernador del departamento del Chocó, JULIO I.M., expidió la Resolución 2523 del 31 de diciembre de 2007, mediante la cual reconoció la pensión de jubilación al docente Herman Julio Mosquera Pérez, quien al parecer no cumplía los requisitos legales para acceder a este beneficio.


  1. El 12 de marzo de 2008 M.P., por medio de apoderado, solicitó la inclusión en nómina por la pensión reconocida. No obstante, la Gobernación del Chocó en cabeza de P.S.M. de Oca, a través de la Resolución 0748 del 4 de junio de 2008 negó la petición del docente y revocó la Resolución 2523 del 31 de diciembre de 2007. Contra esta determinación, el abogado del educador presentó recurso de reposición, pero a través de la Resolución 1151 del 18 de julio de 2008 la administración departamental no repuso su decisión. Por esta razón, no se realizó erogación alguna del dinero del ente departamental en favor del profesor.


  1. Con ocasión de una acción de tutela interpuesta por el profesor, el 27 de junio de 2008 el Tribunal Superior de Quibdó ordenó la compulsa de copias para que se investigara a JULIO I.M. por haber expedido la Resolución 2523 del 31 de diciembre de 2007.

  1. ANTECEDENTES PROCESALES


  1. La Fiscalía General de la Nación ordenó la indagación previa en contra de JULIO I.M. el 16 de septiembre de 20081 y luego la Fiscalía Octava Delegada ante la Corte Suprema de Justicia le abrió investigación formal el 14 de marzo de 20142.


  1. El 30 de abril de 2014 I.M. fue vinculado mediante indagatoria por los ilícitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación3. Su situación jurídica fue resuelta de forma desfavorable el 29 de agosto del mismo año y la Fiscalía se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento4.


  1. C.urada la instrucción, el 8 de abril de 2016 le fue proferida resolución de acusación como presunto autor de los delitos de prevaricato por acción y tentativa de peculado por apropiación atenuado, por no superar la cuantía de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, puesto que M.P. reclamó el 12 de marzo de 2008 que se le reconocieran las mesadas equivalentes a 19’183.392 millones de pesos, lo anterior de conformidad con los artículos 27,30, 297 (inciso 3º) y 413 del Código Penal.


  1. En firme la acusación el 6 de mayo de 2016 al resolver un recurso de reposición5, el diligenciamiento fue remitido a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y asumido el 13 de mayo siguiente, para surtir el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000. El 14 de febrero de 2017 se resolvió una solicitud de nulidad de la defensa y las peticiones probatorias elevadas por los sujetos procesales6.


  1. En virtud de la implementación del Acto Legislativo 01 de 2008, la actuación fue remitida por competencia a la Sala Especial de Primera Instancia, la cual asumió el conocimiento del asunto el 17 de agosto de 20187.


  1. La audiencia pública de juzgamiento se celebró el 7 de octubre de 2021, en la cual se escuchó en interrogatorio al enjuiciado, concluyó la práctica probatoria y se expusieron las alegaciones de los sujetos procesales.


  1. El 7 de febrero de 2022, la Sala Especial de Primera Instancia absolvió a JULIO I.M. de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor de terceros atenuada en la modalidad tentada, por los que había sido acusado. Contra esta decisión los delegados de la Fiscalía y el Ministerio Público interpusieron recursos de apelación8.



  1. LA SENTENCIA APELADA


  1. La Sala Especial de Primera Instancia absolvió a JULIO I.M. por los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor de terceros atenuado en la modalidad tentada, al encontrar probado que el procesado obró bajo un error de tipo.


  1. Respecto al delito de prevaricato por acción, se acreditó que el procesado se desempeñó como gobernador del Chocó para el período constitucional del 1 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2007. En ejercicio de esa función IBARGÜEN MOSQUERA profirió la Resolución 2523 del 31 de diciembre de 2007.


  1. En ese acto administrativo se consignó que el 6 de diciembre de 2007 H.J.M.P. solicitó el pago de una pensión de jubilación y adjuntó varios documentos para tal fin, los cuales acreditaron que el peticionario laboró como docente departamental en el período comprendido entre el 22 de octubre de 1979 hasta el 7 de noviembre de 2000, para un total de 7.567 días.


  1. Igualmente, se reseñó que conforme al inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 le era aplicable el régimen de transición. Por consiguiente, como Mosquera Pérez se desempeñó como docente departamental y se acreditó que tenía más de 20 años de servicio y 51 años de edad, se le reconoció y ordenó el pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación por 1’168.962 pesos, con cargo al Fondo de Pensiones del Departamento del Chocó, derecho que habría adquirido a partir del 30 de octubre de 2006.


  1. Con fundamento en lo anterior, el apoderado de M.P. solicitó el 12 de marzo de 2008 la inclusión en nómina por la pensión reconocida. No obstante, la administración departamental mediante acto administrativo 0748 del 4 de junio de 2008 revocó la Resolución 2523 del 31 de diciembre de 2007, dado que no se encontró que él hubiera cotizado a la Caja Departamental de Previsión Social o a las entidades que la sustituyeron.


  1. Además, según el numeral 3° del artículo 1° del Decreto 2527 (reglamentario de la Ley 100 de 1993), para que se reconociera la pensión se requería, además de estar afiliado, que el servidor público a la entrada en vigencia del sistema hubiere cotizado 20 años de servicio o contara con las cotizaciones exigidas en la respectiva entidad, caja o fondo.


  1. También, se indicó que M.P. al 1° de abril de 1994, cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones sólo contaba con 14 años de servicio y tenía 37 años de edad, lo que no le daba derecho a acceder al régimen de transición, el cual exigía contar con 40 años de edad o 15 años o más de servicios cotizados. Finalmente, se señaló que el peticionario tampoco tenía derecho a lo solicitado bajo el artículo 7° de la Ley 71 de 1988.


  1. Mediante la Resolución 1151 del 18 de julio de 2008, la Gobernación negó la reposición interpuesta, dejando en firme la revocatoria del reconocimiento pensional. Argumentó que el docente no cumplía los requisitos para beneficiarse del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ni podía obtener el beneficio conforme a las leyes 33 de 1985 y 6ª de 1945.



  1. Posteriormente, M.P., a través de apoderado, interpuso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, una acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las resoluciones 0748 y 1151 del 4 de junio y 18 de julio de 2008, respectivamente, mediante las cuales se revocó la Resolución 2523 del 31 de diciembre de 2007.


  1. El 20 de marzo de 2012 el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Quibdó declaró la nulidad de tales resoluciones por no haber mediado consentimiento previo de M.P. para la revocatoria del reconocimiento pensional. No obstante, negó el restablecimiento del derecho, porque consideró que él no era beneficiario del régimen de transición para aplicarle los requisitos de la Ley 33 de 1945.


  1. Esta decisión fue avalada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó el 15 de mayo de 2014, el cual concluyó que al demandante no le era aplicable el régimen de transición, pero si la Ley 33 de 1985 que amplió el requisito de la edad a 55 años, manteniendo los 20 años de servicio. Sin embargo, cuando fue expedida la Resolución 2523 el 31 de diciembre de 2007 el docente no reunía tales presupuestos, pues tenía 51 años de edad.


  1. Para la Sala Especial de Primera Instancia, desde el aspecto objetivo, la Resolución 2523 del 31 de diciembre de 2007 estaba “alejada del ordenamiento jurídico”. No obstante, encontró probada la ausencia de dolo de JULIO I.M., pues obró bajo un error de tipo cuando expidió el acto administrativo, por las siguientes razones:


  1. En primer lugar, múltiples normas regulan la concesión de la pensión de jubilación de Herman Julio M.P., entre ellas, la Ley 43 de 1975, la Ley 91 de 1989, la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, el Decreto 1296 de 1994, la Ley Orgánica 812 de 2003 aprobatoria del Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006 y el Decreto 3752 de 2003, reglamentario parcialmente de las leyes 812 de 2003, 715 de 2001 y 91 de 1989.


  1. En segundo lugar, todavía existe una evidente dificultad para el reconocimiento pensional del docente Mosquera Pérez, toda vez que este derecho aún es objeto de litigio.


  1. Así, según certificación del secretario de educación municipal de Quibdó expedida el 8 de marzo de 2017, la solicitud de pensión de jubilación de Mosquera Pérez se encuentra en trámite desde el 26 de mayo de 2015 en la Fiduprevisora S.A. Además, la petición ha sido enviada y negada en cuatro ocasiones por la entidad, la cual es la única encargada de aprobar y pagar las...

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