SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN PENAL nº T 102232 del 31-01-2019
| Sentido del fallo | CONFIRMA NIEGA TUTELA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de sentencia | STP1129-2019 |
| Fecha | 31 Enero 2019 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Barranquilla |
| Tipo de proceso | ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA |
| Número de expediente | T 102232 |
Eyder Patiño Cabrera
Magistrado Ponente
STP1129-2019
Radicación n.° 102232
Acta 24
Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019)
ASUNTO
Se resuelve la impugnación presentada por R. de J.R.P. frente a la sentencia proferida el 29 de octubre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante la cual negó el amparo propuesto en contra de la Fiscalía General de la Nación por la presunta vulneración de sus derechos a la unidad familiar, a la vida y las garantías de los niños.
ANTECEDENTES
Hechos y fundamentos de la acción
Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera:
Manifiesta el accionante que, es funcionario del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, adscrito a la Dirección de Justicia Transicional sede Barranquilla en el cargo de Técnico Investigador IV.
Refiere el libelista, que es padre de 2 jóvenes emancipados (sic) y de 2 adolescentes de 12 y 16 años de edad, con los cuales convive y dependen económicamente de él y adicional a eso, señala que tiene bajo su cargo a su padre de 72 años.
Arguye que la Resolución 1-0410 del 28 de septiembre de 2018, mediante la cual se ordena su reubicación hacía la Dirección Seccional de Caucasia - Antioquia vulnera sus derechos fundamentales, ya que tanto sus hijos como su padre dependen económicamente de él y al ser separados se afectarían psicológica y emocionalmente, por el rol que cumple de padre.
Indica que si bien la entidad accionada tiene discrecionalidad para trasladar a sus empleados, con ello se afecta la unión familiar, causando daño afectivo y moral en los menores, e igualmente en su padre, añadiendo que también se afecta su economía por tener que sostenerse en el nuevo lugar de trabajo, ocupándose de asumir pago de hospedaje, alimentación y demás gastos.
Por lo anterior, solicita se deje sin efectos el artículo primero - numeral 4o de la Resolución 1-0410 de fecha 28 de septiembre de 2018, expedida por la Vice fiscal General de la Nación, que ordena su traslado para la Dirección Seccional de Caucasia - Antioquia y continúe el actor laborando en la ciudad de Barranquilla[1].
LA SENTENCIA IMPUGNADA
La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla negó el amparo invocado por el actor al establecer que contaba con otros medios de defensa judicial, además, que no habían elementos de juicio para determinar algún perjuicio irremediable, máxime cuando no había certeza sobre la desintegración familiar reclamada por el censor.
LA IMPUGNACIÓN
El demandante reiteró los argumentos plasmados en el escrito tutelar y, solicitó que se revoque el fallo de primera instancia, en su lugar, se amparen sus derechos fundamentales dejando sin efectos el traslado.
CONSIDERACIONES
1. Corresponde a la Corte determinar si la Fiscalía General de la Nación vulneró los derechos a la unidad familiar, a la vida y las garantías de los niños invocados por el interesado, al haber dispuesto el cambio de lugar de trabajo, al parecer, se tuviera en cuenta su situación familiar.
Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción.
2. Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad
2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, la parte actora debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales.
Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial[2].
2.2. En el presente caso, la Corte considera que el actor se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar el acto administrativo mediante el cual se ordenó su reubicación laboral, ya que es claro que el camino al que debe concurrir [como al parecer lo está haciendo] es a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[3], el cual no se vislumbra en este asunto.
Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad de la resolución en la que ordenó su traslado a la ciudad de Cali y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el precepto 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011[4] y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
Sobre la suspensión provisional, la Corte Constitucional en sentencia CC SU-355-2015, señaló:
La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Según esa norma podrá tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su...
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