SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 54179 del 30-04-2019
| Sentido del fallo | SI CASA / DECRETA NULIDAD |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 54179 |
| Fecha | 30 Abril 2019 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Popayán |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP1598-2019 |
P.S.C.
Magistrada ponente
SP1598-2019
R.icación n° 54179
(Aprobado Acta n° 101)
Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019).
- VISTOS
Se resuelve sobre la demanda de casación presentada por F.R. ROJAS en contra del fallo proferido el 26 de junio de 2018 por el Tribunal Superior de Popayán, que confirmó la condena emitida el 24 de enero del mismo año por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad.
- HECHOS
El Tribunal declaró probado que F.R.R., en calidad de alcalde del municipio de Rosas –Cauca-, al celebrar el contrato número 256 del 13 de mayo de 2013, orientado a la “adquisición o suministro de materiales de construcción cuya destinación era la obra del Parque Recreacional y Cultural de esa localidad”, trasgredió de diversas formas los principios que rigen la contratación administrativa, especialmente los de “transparencia, planeación, libre concurrencia, igualdad y moralidad”, dado que (i) el 13 de mayo de 2005 se suscribieron la orden de suministro 256 y un “contrato adicional”, que tenían el mismo objeto, esto es, la adquisición de materiales para la referida obra; (ii) la pluralidad de convenios obedeció a la falta de estudios previos, o a la intención de fraccionar el contrato con la finalidad de eludir “ciertas exigencias legales”; (iii) de esa forma, el procesado eligió “de manera subjetiva el proveedor que quiso”; (iv) no se realizó un “sondeo de mercado, con el propósito de establecer qué proveedores podrían ofrecer mejores precios y calidad de los productos por adquirir”; (v) se contrató con un establecimiento comercial (“Plásticos el arriero”), que “no era idóneo para distribuir los elementos requeridos”; (vi) para la fecha del contrato, el proveedor ya no contaba con matrícula mercantil, “con lo cual se deriva un grave riesgo al cumplimiento del contrato, lo que demuestra que no se hizo ningún esfuerzo para establecer la idoneidad del proveedor”; (vii) finalmente, la contratación no se realizó con “Plásticos el arriero”, sino con un conocido del procesado, G.A.L., quien no tenía autorización para hacer la venta, endosar los cheques, etcétera; y (viii) uno de los cheques correspondientes a dichos contratos fue cobrado por F.M.B.B., quien se desempeñó como secretario privado de R.R..
- ACTUACIÓN RELEVANTE
3.1. La acusación
El 31 de agosto de 2011 la Fiscalía acusó a F.R. ROJAS por los delitos de peculado por apropiación (397), contrato sin cumplimiento de requisitos legales (410), bajo la modalidad de concurso homogéneo y sucesivo, así como por una pluralidad de delitos de falsedad en documento privado (289) y falsedad ideológica en documento público (286). Igualmente, acusó a F.M.B.B., G.A. ROJAS y J.C.D.A., en su orden, en calidad de cómplice, interviniente y coautor de los mismos delitos. Como en sede del recurso de casación solo se debate la condena impuesta a R.R., en adelante se hará énfasis en la situación de este procesado.
La premisa fáctica de la acusación gira en torno a las las siguientes actividades contractuales: (i) orden de suministro número 256, del 13 de mayo de 2005, por valor de $8.875.000, donde figura como contratista “Plásticos el arriero” o M.E.C., orientada a la obtención de malla, alambre de púas y cemento; (ii) “orden de suministro adicional a la orden de suministro 256”, de la misma fecha, por valor de $4.160.000, emitida para la adquisición de 320 metros de “malla de cierre”, donde al parecer figura como contratista “Plásticos el arriero”; y (iii) orden de suministro número 064, del 26 de enero de 2006, por valor de $3.050.000, en la que aparece como contratista la empresa Cali Mallas y Gaviones o J.Á.M.S..
En cuanto a las irregularidades cometidas en esas actuaciones, en la acusación la Fiscalía plantea lo siguiente:
Como los tres contratos tenían el mismo objeto (la obtención de materiales para el cerramiento del parque recreativo del municipio), se pudo haber realizado un solo contrato, por el monto de $16.085.000. Aunque estos contratos son de menor cuantía, en atención al presupuesto del municipio para los años 2005 y 2006, ello no implica que estuvieran exento de formalidades, entre las que destacó “el registro de proveedores en la Cámara de Comercio y la obtención de mínimo dos cotizaciones”, aunque aclaró que lo primero no constituye “una irregularidad que afectara la esencia del contrato”.
Aunque hizo alusión al posible fraccionamiento del contrato, más adelante expuso que:
[h]oy tenemos que aceptar que la actuación de los comprometidos, explicado como está por el Ministerio Público, certifica la violación del principio de transparencia y selección objetiva en al menos uno de los contratos –con relación a la orden de suministro 256 pactada con el establecimiento Plásticos el arriero o M.E.C.-, ante la notoria ausencia de un número plural de ofertas (…).
Este aspecto es importante para concluir de manera definitiva sobre el punto, dada la cuantía del contrato así como el objeto del mismo, la compraventa de material de construcción –malla para cierre y otros-, solo para el contrato 064 de 2006, por tratarse de elementos de libre comercio y sometido a reglas de oferta y demanda del mercado, por lo que le era posible al municipio de Rosas, prescindir de las ofertas para la escogencia del proveedor lo cual presuntamente realizó adquiriendo directamente el material a los establecimientos de comercio “Plásticos el arriero” y Mallas y Gaviones[1].
A continuación, la Fiscalía precisó las irregularidades atinentes al contrato número 256 del 13 de mayo de 2005, así: (i) el establecimiento “Plásticos el arriero” no existía para esa fecha, ni era representado legalmente por M.E.C.; (ii) dicho establecimiento no distribuía los materiales objeto del contrato; (iii) realmente, el contrato se celebró con G.A.L.; (iv) los cheques destinados al pago del contrato fueron presentados para el pago por G.L. y F.M.B., para lo que fue necesaria la falsificación de los endosos; (v) según la documentación de este contrato, LÓPEZ y BALANTA no fueron autorizados para recibir los cheques y presentarlos para su pago; y (vi) en la fase se liquidación, se emitió la Resolución número 618, del 13 de mayo de 2005, en la que se dio por sentado que el contrato reúne todos los requisitos, a pesar de que era evidente la problemática sobre la identidad del contratista, la realización, en un mismo día, de dos actuaciones contractuales con el mismo objeto, el hecho de que el referido suministro no se ajustaba a la actividad comercial de “Plásticos el arriero”, sin perjuicio de que no se había renovado el registro mercantil del mismo. A ello agregó lo siguiente sobre el posible fraccionamiento de los contratos:
En otro punto, en el trámite de los contratos, aparece como notable, llama la atención, el hecho que el mismo día en el que se firma el contrato de suministro 256 de 2005 y ese mismo día se adiciona con el mismo contratista al cual no se le exige ninguna otra cotización, ni ningún otro requisito sin que exista documento alguno que sustente el porque (sic) la adición salvo los ya aportados inicialmente, es más, no existe el documento que autoriza esa adición y esta vez se comprometió la suma de $4.160.000, suma del que tampoco aparece la documentación soporte del pago ni de cumplimiento del suministro. La pregunta resulta lógica: ¿por qué no se hizo un solo contrató?, máximo (sic) cuando la adición se forjó, según documentos, el mismo día, mayo 13 del año 2005, situación que se agrava cuando se constata que uno de los cheques aparece en manos de un servidor de confianza de la alcaldía, secretario privado del alcalde municipal, señor F.M.B..
(…)
En nuestro entender lo que se evidencia es fraccionamiento (sic) del contrato 256 de 2005 que incluye su adición y lo dispuesto en el contrato 064 de 2006, pues tomando en cuenta la declaración del testigo si de antemano ya existía un proyecto, si se encontraban los estudios sobre el mismo, si se había proyectado que se iba a encerrar todo el entorno del parque recreacional (…) se trataba de un solo proyecto y no sobre la improvisación aparente que significaba no solo dividir la obra en diferentes niveles para así tener la facultad de obviar el requisito de las ofertas y seleccionar directamente el contratista, asunto que puede inferirse de el mismo día firmar un contrato de suministro (principal) y uno adicional a este adicional (sic) -256 de mayo 13 de 2006- (sic), con el detalle que el mismo día se ejecutó, se liquidó y pagó, es más fue una lucha ardua la que protagonizó el Dr. F.R. para que se concluyera pericialmente que toda la malla comprada en los dos contratos cuestionados se encontraba instalada (…) indicando que se trataba de un solo proyecto por lo que en ese entendido lo lógico hubiese sido realizar un solo contrato –que no varios- por el valor real de adquisición por mismo objeto contractual (sic) que incluyera lo contratado, firmado, ejecutado y pagado en enero de 2006 -064 de 2006- evidenciando con esta actuación una intención diferente a la exigida en la ley, la...
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