SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA nº T 1100122100002019-00013-01 del 14-03-2019
| Sentido del fallo | REVOCA NIEGA TUTELA |
| Emisor | SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA |
| Número de expediente | T 1100122100002019-00013-01 |
| Fecha | 14 Marzo 2019 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Familia de Bogotá |
| Tipo de proceso | ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA |
| Número de sentencia | STC3170-2019 |
M.C.B.
Magistrada ponente
STC3170-2019
Radicación n.° 11001-22-10-000-2019-00013-01
(Aprobado en sesión de trece de marzo de dos mil diecinueve)
Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019).
Se decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el 1° de febrero de 2019, mediante la cual la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá tuteló el derecho al debido proceso de S.M.B.G. contra el Juzgado Once de Familia de Bogotá, trámite al cual se vinculó al Juzgado Séptimo de Familia de la misma ciudad y a los intervinientes en los procesos de regulación de visitas n.° 2018-00375-00 y de impugnación de la paternidad n.° 2017-00772-00.
ANTECEDENTES
1. La gestora, en nombre de su hijo menor XX[1] y a través de apoderada, demandó la protección constitucional de los derechos fundamentales de los niños, debido proceso, legalidad, prevalencia del derecho sustancial y el acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada dentro del proceso de regulación de visitas iniciado por S.F.O.S. (rad. 2018-00375-00).
2. Arguyó, como sustento de su reclamo, en síntesis, lo siguiente:
2.1. Que, en su condición de madre del menor XX, el 25 de julio de 2017 interpuso demanda de impugnación de paternidad contra el señor S.F.O.S., quien aparece en el registro civil de nacimiento del menor como su padre, de conocimiento del Juzgado Séptimo de Familia de Oralidad de Bogotá (rad. 2017-772), y en el que se encuentra pendiente la práctica de la prueba de ADN, comoquiera que no se han resuelto los recursos de reposición y en subsidio de apelación contra el auto que declaró la nulidad de todo lo actuado.
2.2. Señaló, que el 11 de abril de 2018 el señor S.F.O.S. la demandó a fin de regular visitas, proceso que correspondió al Juzgado encartado, el cual el 27 de noviembre de 2018 «concedió las pretensiones de la demanda, reglamentando el régimen de visitas, para tal fin señaló que a partir del 1 de diciembre de 2018 el señor S.F.O.S. pude compartir con el niño XX todos los sábados en la residencia materna entre las 2 p.m. y las 6 p.m.».
2.3. Explicó, que en el proceso antes mencionado «se propuso por parte de la ex apoderada de la accionante la excepción previa de pleito pendiente, la cual desafortunadamente fue negada por cuanto se interpuso a través de escrito independiente y no a través de recurso de reposición como señala la norma. P.: La ex apoderada de la accionada interpuso en tiempo recurso de reposición en contra del auto que negó la excepción previa del pleito pendiente pero el despacho guardó silencio y no resolvió el mismo».
2.4. Refirió, que «[l]a ex apoderada de la accionante en escrito adicional solicitó la suspensión del proceso, subsidiariamente solicitó la suspensión de la audiencia inicial que estaba programada para el 2 de agosto de 2018, y reiteró al despacho accionado la existencia del proceso de impugnación de paternidad»; en dicha fecha, el Juez cuestionado inició la audiencia inicial y la suspendió, toda vez que las resultas del proceso de paternidad influían en la decisión que debía tomarse en ese asunto y porque «era necesario valorar psicológicamente al señor S.F.O.S. y visitar el domicilio del niño a efectos de asegurar el bienestar de este último».
2.5. Sostuvo, que, a pesar de lo anterior, el despacho recriminado llevó a cabo la audiencia de pruebas el 22 de noviembre de 2018, ante lo cual su apoderada solicitó no citar a audiencia de fallo, «teniendo en cuenta que no existe certeza de la paternidad de[l] niño pues no se ha podido evacuar la prueba de ADN y señala los perjuicios psicológicos que un régimen de visitas podría acarrear en el niño, pues como se evidencia en el proceso de impugnación y en el de visitas, el demandado no puede ser el padre del niño, pues biológicamente es una mujer, y en su nueva identidad como hombre no ostenta ningún derecho sobre el niño»; y el 27 de noviembre de 2018 se llevó a cabo audiencia de fallo, resolviendo conceder las pretensiones de la demanda y fijar un régimen de visitas, sin que se hubiere practicado la prueba de ADN, la valoración psicológica y la visita domiciliaria.
3. Pidió, que se ordene al Juzgado enjuiciado que revoque la sentencia de 27 de noviembre de 2018 y subsidiariamente, se decrete la excepción previa de pleito pendiente (ff. 264-275 cuad. 1).
4. El 21 de enero de 2019 el Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción de tutela y el 1° de febrero siguiente profirió fallo otorgando el amparo y adoptando una medida provisional, que fue impugnado por la gestora (ff. 277, 332-340, 366-369 cuad.1).
LA RESPUESTA DEL ACCIONADO Y VINCULADOS
El Juzgado accionado, manifestó primero que «la accionante no reclamó dentro del trámite procesal la irregularidad que ahora plantea como violatoria de derechos fundamentales, lo anterior por cuanto, como puede observarse, se fijó la fecha para la audiencia inicial y esta situación no fue advertida; y segundo, «[e]n la audiencia inicial, luego de que el despacho advirtiera no encontrar ninguna irregularidad en lo actuado, concedió el uso de la palabra a los apoderados para que manifestaran si había lugar a tomar medidas de saneamiento a efectos de evitar nulidades futuras, los dos profesionales del derecho manifestaron a viva voz no encontrar ninguna; razón por la cual se dio la continuidad de la misma hasta la etapa de alegatos de conclusión, sin que en sus argumentos hiciera acotación alguna al respecto; y aún así se fijó una nueva fecha para proferir el fallo correspondiente, sin que durante este lapso, se hiciera manifestación en ese sentido por la apoderada de la accionante» (ff. 314-315 cuad. 1).
El Procurador II de Familia, consideró atinada la decisión del Juzgado Séptimo de Familia de Bogotá, al omitir la práctica de la prueba de ADN, «la que emerge insulsa si se tiene en cuenta que no hay debate previo ni discusión sobre el cambio de género e identidad de P.A.O.S. por S.F.O.S., así se pretenda edificar la acción de impugnación sobre esa base científica. Con todo, es en ese escenario judicial, esto es, en el proceso de impugnación de la paternidad […], donde cabe el debate acerca de la vigencia de la condición paterno filial entre S.F.O. y XX, y no al interior de la acción constitucional».
Sostiene, que «[a]tinó también el juzgado censurado al no suspender realmente el proceso de regulación de visitas so pretexto de esperar el resultado de la acción de impugnación de la paternidad en el Juzgado Séptimo de Familia, trabada entre las mismas partes, simple y llanamente porque no hay elemento de juicio que permita descartar de entrada la paternidad desde el punto de vista jurídico de S.F. sobre XX, así se infle con excesivo esfuerzo la libre y respetable decisión sobre el cambio de género e identidad del primero. En otros términos, […] la paternidad de S.F.O. no puede soslayarse en tanto jurídicamente exista dicha condición, por tanto no habría razón para que el Juzgado Once de Familia aplazara el fallo de regulación de visitas hasta la sentencia que dirima la impugnación de la paternidad».
Agregó, que «no se entiende cómo la accionante […] puede sorprenderse de los antecedentes de la paternidad del señor S.F.O. sobre su hijo […], y aún más, pretender sacar ventaja de la misma situación, cuando ella conoció de primera mano la original identidad del señor S.F., lo acompañó en el complejo trasegar por el cambio de género e identidad, consintió de manera libre, voluntaria y consciente que fuera legalmente el padre de su hijo, lo abrigó como pareja en su propio hogar e, incluso, lo registró con el mismo nombre».
Precisó, que «[…] no se percibe un horizonte favorable del amparo en tanto el juzgado actuó de manera acorde a sus deberes profesionales, muy a pesar que resulte ambigua esa actitud de intentar suspender el proceso para luego proseguirlo. Con todo y como es sabido, la decisión que se adopta en punto al régimen de visitas no es una determinación inmutable, pues resulta claro entender que en el evento que el juzgado competente conceda favorablemente la pretensión principal dentro del proceso de impugnación, inexorablemente ese régimen quedará sin el debido sustento».
Concluyó, que «[l]o anterior no es óbice, con miras al estricto apego y respeto sobre los principios de interés superior y de protección integral del niño, que en el escenario...
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