SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 48757 del 27-02-2019
| Sentido del fallo | NO CASA / CASA PARCIALMENTE Y DE OFICIO |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de sentencia | SP581-2019 |
| Fecha | 27 Febrero 2019 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Medellín |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de expediente | 48757 |
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado ponente
SP581-2019
Radicación n.° 48757
Acta 052
Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019).
VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de A.S.R. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 2 de junio de 2016, confirmatoria de la dictada el 22 de agosto de 2013 por el Juzgado 1 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, que la condenó como autora del delito de homicidio agravado de la niña Valery Juliana Pérez Torres.
HECHOS:
Aproximadamente a las 10 de la mañana del 5 de julio de 2012, cuando la menor Valery Juliana Pérez Torres –de 6 años de edad— se encontraba en el apartamento de su padre Alejandro Pérez Zuluaga, ubicado en el piso 18 de la torre 1, carrera 20 No. 2 – 70 de la Urbanización Riachuelos, barrio El Poblado de Medellín, sentada en la baranda del balcón con los pies hacia afuera y estando detrás de ella ALEJANDRA SALAZAR RENGIFO, novia de su progenitor, cayó en el jardín del primer piso, a 3.14 metros de la fachada del edificio, sufriendo múltiples lesiones que el 11 de julio de la misma anualidad determinaron su deceso cuando se encontraba en cuidados intensivos en el Hospital El Rosario.
Inmediatamente después de la caída de la niña, A.S. tomó el ascensor y salió de la unidad residencial sin dar aviso del suceso a los familiares de la menor que estaban en el apartamento o a los vigilantes en la portería.
ANTECEDENTES PROCESALES:
En audiencia realizada el 9 de julio de 2012 en el Juzgado 31 Penal Municipal con función de control de garantías de Medellín, se impartió legalidad a la captura de ALEJANDRA SALAZAR RENGIFO, oportunidad en la cual la Fiscalía le imputó la comisión del delito de tentativa de homicidio agravado. A instancia del ente acusador le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
Luego, en el Juzgado 28 Penal Municipal con función de control de garantías de la misma ciudad, el 30 de agosto de 2012, la Fiscalía modificó la imputación al señalarla como autora del punible de homicidio agravado (artículo 104-7 de la Ley 599 de 2000).
Radicado el escrito de acusación, el 17 de septiembre de 2012 se realizó la correspondiente audiencia, en la cual la Fiscalía mantuvo la referida imputación.
Surtido el debate oral, el 22 de agosto de 2013 el Juzgado 1 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Medellín profirió fallo, condenando a A.S. a 35 años de prisión e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autora del delito por el cual fue acusada. Le fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
La defensa apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Medellín, a través de la sentencia recurrida en casación, dictada el 2 de junio de 2016, lo confirmó íntegramente.
LA DEMANDA:
Consta de tres cargos.
1. Primer cargo: Nulidad por falta de respuesta a las peticiones de la defensa.
Con base en la causal segunda de casación reglada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el defensor manifestó que se violó el derecho al debido proceso de su asistida, en cuanto el Tribunal motivó de manera incompleta el fallo al no ocuparse de dilucidar “ni en forma velada o tácita”, el tema del delito culposo planteado en más de 20 páginas de la apelación.
El único testigo, V.M., vio en el balcón de un piso alto a una menor sentada en la baranda del balcón con los pies hacia fuera y el tronco hacia adentro y al lado vio a una mujer, pero no le vio las manos, luego observó la “caída libre” de la niña.
El declarante concurrió con la policía judicial encargada de las labores de investigación y verificación, oportunidad en la cual se realizó el correspondiente registro fotográfico, pero no se fijó el lugar exacto de ubicación de la mujer adulta, ni la distancia que mediaba respecto de la menor, tampoco se estableció qué entendía él por ubicarla atrás de la niña, de modo que “si pudo observar los pies de la niña, pero no su tronco, debió obedecer a que se interpuso algo que lo obstaculizaba y ese algo, tuvo que ser el cuerpo de la mujer adulta (…) lo que significa es que cuando habló que la adulta estaba atrás, era antes que la niña”.
La víctima dijo al bombero F.V. y al médico Juan Carlos Sánchez que estaba jugando con A., pero no dijo que la hubiera empujado.
Los peritos expertos en física D.R. y A.B. no fueron al sitio de los hechos, sino que realizaron los dictámenes desde sus escritorios, partiendo de asumir que el tronco de la niña estaba al interior del balcón, en cuanto estaba sentada sobre un tubo de 2.5 pulgadas. Faltaron a su objetividad y no fueron rigurosos, asumiendo caprichosamente que la niña estaba en una posición de 45 grados, con mayor razón si la perito dijo que un ser humano de 6 años no podría permanecer sentado ni un segundo sobre el referido tubo.
Lo cierto es que nadie fue testigo de que el día de los hechos, entre A.S. y la menor hubiera contacto físico, lo que vio Valentín Morales Rúa fue los pies de una niña, cerca una mujer adulta y “una caída libre, como si nadie la hubiese empujado”, de modo que era necesario para el Tribunal abordar el tema propuesto por la defensa en la apelación, acerca de la comisión de un delito culposo por parte de la acusada, pero no hubo respuesta alguna, dando lugar a una nulidad supralegal insubsanable que vulneró el debido proceso e impone la invalidación del fallo de segundo grado para que el Tribunal se pronuncie sobre todos los planteamientos de la defensa.
2. Segundo: Violación indirecta de la ley por falso juicio de identidad.
Con base en la causal tercera de casación, el recurrente adujo que errores de hecho por falso juicio de identidad derivados del cercenamiento de las pruebas, condujeron a la aplicación indebida de los artículos 103 y 104 del Código Penal y a la falta de aplicación de los artículos 7 y 381 de la Ley 906 de 2004.
Fue cercenada la declaración de la perito D.R.. Inicialmente el Tribunal “alaba la prueba”, pero luego aceptó que el testigo V.M. no dio medidas ni la ubicación exacta del tronco de la niña, para finalmente concluir que la posición de la menor era insostenible, debía contar con un punto de apoyo y, si se cayó, fue porque la empujaron, es decir, A.S. la arrojó al vacío.
El Tribunal destacó que la perito tomó las medidas especificadas en los planos elaborados por los funcionarios de policía judicial, así como las referidas en los informes de campo y las entrevistas practicadas a los testigos, para concluir: (i) Antes de caer la niña estaba en posición de reposo sentada en la baranda del balcón con sus pies hacia afuera y el tronco hacia adentro. (ii) La menor cayó a una altura de 44 metros del apartamento al suelo. (iii) La víctima quedó a 3.14 metros de distancia horizontal respecto del punto de reposo.
Sin embargo, en el contrainterrogatorio a la P.D.R. se determinó que M.R. no suministró medidas ni señaló la inclinación del tronco de la niña o que la mujer adulta la estuviera sosteniendo, es decir, los soportes del dictamen son inconsistentes, en el cual se concluyó que si el tubo de apoyo era delgado la menor no podía sostenerse y si el tronco estaba hacia dentro, pero cayó hacia afuera, fue porque hubo un empujón.
Luego de transcribir apartes de lo expuesto por la perito, el defensor destacó que nunca se probó que la mujer adulta sujetara a la niña en el balcón, máxime si el testigo Valentín Morales Rúa dijo que la menor estaba sentada en la baranda con los pies hacia fuera y el tronco hacia adentro, pero cayó sin ningún impulso, en una caída “más o menos recta hacia abajo”.
El Tribunal únicamente tomó en cuenta una parte del interrogatorio de la Fiscalía a la perito, pero no apreció la información lograda a través del contrainterrogatorio, específicamente, que V.M. no suministró medidas, no señaló la posición del tronco de la niña, ni que la mujer adulta la sujetara, pues únicamente vio las extremidades inferiores de la menor, de manera que se dio a la declaración de la experta en física un valor del cual carecía dadas sus falencias.
En suma, se condenó a la acusada “frente a quien el único testigo directo no le atribuye más comportamiento que el de verla detrás de la menor, asomarse una vez cae al vacío y presurosamente internarse en el apartamento. Es decir, condenar por obrar doloso, cuando nadie fue testigo de una acción en concreto, capaz de probar una intención en esa dirección”.
De otra parte, dijo el recurrente, A. y N.P., padre y tía de la niña, declararon que en varias ocasiones la regañaron por estar subida en el balcón, lo cual desvirtúa que la infante no pudiera subirse sola.
El dictamen del otro perito en física A.B., adolece de las mismas falencias que el de su colega y no se refirió a las leyes de N., además de que trazó una caída en parabólica, contrario a lo dicho por M.R., en el sentido de que la caída fue libre, como si nadie la hubiera empujado.
Ahora, si la procesada luego de los hechos tomó el ascensor sin dar aviso, se arregló el cabello y las cejas, se trata de un proceder reprochable, pero se desconoce si ello obedeció a un actuar consciente, irracional, visceral o bizarro, sin que se pueda afirmar que se trató de una conducta dolosa.
Como el testigo directo no vio que realizara alguna conducta para arrojar...
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