SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE DESCONGESTIÓN LABORAL N.º 2 nº 48359 del 11-09-2018
| Sentido del fallo | CASA PARCIALMENTE / FALLO DE INSTANCIA - ADICIONA |
| Emisor | SALA DE DESCONGESTIÓN LABORAL N.º 2 |
| Número de expediente | 48359 |
| Número de sentencia | SL4137-2018 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Laboral de Bogotá |
| Tipo de proceso | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha | 11 Septiembre 2018 |
C.A.G. JURADO
Magistrado ponente
SL4137-2018
Radicación n.° 48359
Acta 31
Bogotá, D. C., once (11) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por J.E.Á.R. y el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de abril de dos mil diez (2010), en el proceso que el primero inició contra el segundo.
Se abstiene la Sala de emitir pronunciamiento respecto del impedimento manifestado por el Magistrado J.L.Q.A., por haber sido asignado este asunto al conocimiento de esta Sala, de la que no es integrante.
I. ANTECEDENTES
JAIME ENRIQUE ÁVILA RODRÍGUEZ demandó al BANCO POPULAR S.A., para que le sea reconocida la pensión vitalicia de jubilación desde el 15 de enero de 2008, con la actualización del ingreso base de liquidación, entre el 6 de agosto de 1996, fecha de su retiro, y el 14 de enero de 2008, cuando cumplió 55 años de edad, aplicando un 75% sobre el salario promedio devengado durante el último año de servicios y el pago de los intereses moratorios, a partir del 15 de enero de 2008 (f.° 3 y 4, cuaderno principal).
Fundamentó sus pedimentos, esencialmente, en que prestó servicios para el banco entre el 4 de julio de 1972 y el 6 de agosto de 1996, esto es, durante 24 años, 1 mes y 3 días; que el último cargo desempeñado fue el de asistente administrativo, percibió un salario promedio mensual de $760.610,40; que el contrato terminó por decisión unilateral e injusta del demandado; que cumplió 55 años el 14 de enero de 2008; que es beneficiario del régimen de transición, por lo que le es aplicable la Ley 33 de 1985; que presentó reclamación administrativa el 28 de febrero de 2008, sin que se hubiera proferido respuesta; que la demandada efectuó una apropiación presupuestal para el pago de pensiones del personal antiguo, en la que se encuentra incluido y que la Superintendencia Financiera ha manifestado al banco que está en la obligación de asumir los pasivos pensionales (f.° 2 a 6, ibidem).
El BANCO POPULAR S.A., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el vínculo laboral con sus extremos temporales, adicionando que hubo una suspensión de 2 meses y 13 días, por lo que en realidad el trabajador laboró 23 años, 10 meses y 20 días; también aceptó el último salario y los cargos desempeñados; explicó que el salario promedio para liquidar cesantías no es el mismo que debe aplicarse para liquidar la pensión; que la terminación del contrato se produjo por una justa causa, conforme se indicó en la misiva del 6 de agosto de 1995, asunto que, además, era objeto de litigio al presentar la contestación; que, de confirmarse la orden de reintegro ordenada por el Juez 16 Laboral del Circuito, el demandante no podría ser pensionado a partir de los 55 años de edad; que en este proceso, en la cuarta pretensión subsidiaria, se reclamó el reconocimiento de la pensión, con fecha anterior a la de radicación de la nueva solicitud y que tanto aquella, como esta, fueron oportunamente resueltas y comunicadas al interesado; que el demandante no está incluido en el cálculo actuarial, porque no tiene derecho a la pensión que reclama y que los conceptos de la Superintendencia Financiera no son obligatorios o vinculantes para el Banco.
En su defensa, propuso como excepciones perentorias, las de: existencia de causales para que opere la prejudicialidad, prescripción, subrogación del riesgo de vejez por parte del ISS, inexistencia del derecho - inaplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, cobro de lo no debido, inexistencia del derecho e imposibilidad de dictar sentencia de fondo en la forma solicitada en la demanda (f. ° 118 a 129, ibidem).
- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 29 de julio de 2009, condenó al accionado a reconocer y pagar la pensión de jubilación al demandante, a partir del 15 de enero de 2008, en cuantía de $1.464.413,87, con los incrementos anuales y las mesadas adicionales de junio y diciembre, hasta el momento en que el ISS asuma el riesgo, evento en el cual solo estará a su cargo el mayor valor de la mesada; al pago de los intereses moratorios, desde el 15 de enero de 2008 hasta cuando se verifique el pago, y declaró no probadas las excepciones propuestas, imponiendo costas (audio en CD disponible a f.° 56 del cuaderno principal, de los 49’ 45’’ a los 50’ 54”).
- SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Previa apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 22 de abril de 2010, modificó la decisión, para establecer que el valor de la mesada inicial sería de $1.050.170,58 y para revocar la condena a intereses moratorios.
El Tribunal consideró que no eran de recibo los argumentos sobre la imposibilidad de proferir una decisión de fondo por estar pendiente de definir el pleito en el cual se dispuso el reintegro del demandante, pues el asunto ya había sido definido negativamente al pronunciarse las instancias sobre la excepción previa respectiva; que en relación con la indexación, conforme con la jurisprudencia, la misma era procedente, por lo que la actualización efectuada entre la fecha del retiro y la de reconocimiento de la pensión, correspondía con la fórmula y directriz establecida en esa fuente; que de producirse el reintegro, siempre existía la posibilidad de reliquidar la mesada; que, en lo que hace con la mesada 14, la condena se ajusta a la limitación establecida en el parágrafo transitorio 6º del Acto Legislativo n.° 01 de 2005, pues la mesada calculada no es superior a 3 SMLMV; que, sobre los intereses moratorios, se remite a la sentencia CSJ SL, 20 oct. 2008, rad. 30589, de acuerdo con la cual los mismos no eran procedentes para la pensión reconocida.
R., que sobre el IBL tenido en cuenta, tiene razón el apelante, en el sentido de que su cálculo debe efectuarse conforme el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y no tomar el promedio salarial devengado en el último año, como erradamente lo sostuvo el Juez de primera instancia; que el cálculo de ese ingreso debe efectuarse según el art. 21 de la Ley 100 de 1993 y que no es la demandada la llamada a escoger entre la liquidación con toda la vida laboral o con los últimos 10 años, motivo por el cual, al no haber sido efectuada ninguna mención en la demanda, lo procedente era acoger esta última, sobre la cual aplicaría el 75% previsto en la Ley 33 de 1985 (f.° 296 a 308, cuaderno principal).
- RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDADA)
Interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, dando inicio con este recurso, en atención a que cuestiona la existencia misma del derecho a pensión, que de prosperar tornaría en innecesario el estudio de los demás cargos propuestos.
- ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Solicita que la Corte case la sentencia y una vez constituida en sede de instancia, revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, le absuelva. En subsidio, solicita que se case el numeral 3º de la sentencia acusada, en cuanto confirmó el fallo de primer grado en todo lo demás y, constituida en sede de instancia, modifique el numeral 1º y, en su lugar, lo complemente para facultarle descontar los aportes obligatorios por salud, a cargo del pensionado.
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por el demandado (f.° 44, cuaderno de casación).
- CARGO PRIMERO
Acusa la segunda sentencia de aplicación indebida de los art. 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el art. 1º del D 3041 de 1966; 2º del DL 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del D 1650 de 1977; 1º de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el 1º del D 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del CST; 1º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1º del D 758 de 1990 (f.° 44 y 45, ibidem).
Sostiene, que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores; que, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento en que el demandante cumplió los requisitos de la pensión oficial, el régimen legal aplicable es el privado; que antes de consolidar el...
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