SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN PENAL nº T 50950 del 26-10-2010
| Sentido del fallo | CONFIRMA NIEGA TUTELA |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 26 Octubre 2010 |
| Tipo de proceso | ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA |
| Número de expediente | T 50950 |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS
Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobada acta número 353
Bogotá. D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diez (2010)
Decide la S. la impugnación interpuesta por H.J.R.H., contra el fallo proferido el 8 de octubre de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela propuesta contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN –COMISIÓN NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA-.
ANTECEDENTES
1. Indica el accionante que participó en el concurso de méritos –Convocatorias 001 y 002: fiscales delegados ante jueces penales municipales - promiscuos y del nivel circuito- que realizó la F.ía General de la Nación con el objeto de proveer empleos de su planta de personal en carrera administrativa, ocupando los puestos 1523 y 2020 respectivamente, de conformidad con el registro de elegibles publicado el 24 de noviembre de 2008.
2. Precisa que a pesar de haber solicitado su inmediato nombramiento, la F.ía no ha procedido de conformidad, siendo que para designarlo en periodo de prueba, según la interpretación que hace de las normas que considera pertinentes, tal entidad contaba con término de 10 días, mismo que en el momento se encuentra más que vencido.
3. Apunta que la Corte Suprema de Justicia, en fallo de 8 de julio de 2010, dispuso que el nombramiento debía cobijar todos los cargos que se encontraban en la lista de elegibles y que se encontraran en provisionalidad o en encargo, pronunciamiento apoyado por otras decisiones de la Corte Constitucional.
4. Por lo anterior, solicita se ordene a la F.ía proceder a expedir el acto administrativo en el que se disponga su inmediato nombramiento en la ciudad de Bogotá o en cualquier otro distrito.
EL FALLO IMPUGNADO
Negó el A Quo la protección solicitada, tras considerar que el accionante tenía a su alcance la jurisdicción contenciosa administrativa a efectos de proponer la discusión que mediante tutela formula, máxime cuando “…quienes tienen derechos a ocupar los cargos para los cuales concursó R.H. son los participantes que ocuparon los primeros 744 y 732 puestos respectivamente”, no así el accionante, en tanto está ocupando los puestos 1523 y 2020 en las convocatorias en que participó.
LA IMPUGNACIÓN
Insistiendo en los fundamentos de la demanda, el accionante impugnó la anterior decisión.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La inconformidad de la accionante radicó en que habiendo participado de todas las fases del concurso realizado por la F.ía General de la Nación para proveer los cargos de fiscal delegado ante los jueces penales municipales y promiscuos, así como en la convocatoria para fiscal delegado ante jueces penales del circuito, si bien se ubicó en los puestos 1523 y 2020, respectivamente, hasta el momento la F.ía no haya dispuesto lo necesario para designarlo en periodo de prueba, vencido el plazo que considera es el reglamentario para tal actuación.
Para entrar a resolver el asunto, la S. debe enfatizar en que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando éstos han sido violados o se encuentran en amenaza es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual[1], lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.
Sin embargo, puede ocurrir y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los sujetos procesales cuenten con los medios ordinarios para defender sus intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo. Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, que es, el asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política[2].
No obstante, esta S. ha señalado que la acción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho no resulta idónea para garantizar la real y efectiva protección de los derechos fundamentales cuando quiera que los mismos se advierten vulnerados por las autoridades que tienen a su cargo la función de adelantar los concursos públicos y de proveer los vacantes de las correspondientes listas de elegibles, toda vez que este procedimiento ordinario supone unas etapas que no concluirían de manera oportuna.
En ese mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al señalar que las “acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo (…), en materia de restablecimiento de los derechos fundamentales de quien no es designado en el cargo al que aspira, sin perjuicio de ostentar un mejor derecho (…) la acción de tutela se erige en el único procedimiento eficaz con que cuenta el afectado, para que el nominador atienda el resultado del concurso y realice la designación atendiendo la conformación de la Lista de Elegibles”[3]. En reciente pronunciamiento indicó la misma Corporación que “la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental”[4].
Ahora bien, es oportuno recordar que esta S., una vez fue declarado inexequible el Acto Legislativo 01 de 2008 -con efecto retroactivo-, ha venido amparando el derecho al debido proceso administrativo a aquellas personas que participaron en el concurso para proveer cargos de carrera de la F.ía General de la Nación, se encontraban inscritas en el registro de elegibles y tenían derecho a ser designados en alguna de las plazas convocadas.
Sin embargo, el caso que concita la atención de la S. es realmente diferente, pues el accionante -quien ocupó los puestos 1523 y 2020, en los concursos de méritos que se realizaron para proveer cargos de fiscal delegado ante jueces penales municipales – promiscuos municipales y circuito, respectivamente-, pretende que el juez de tutela le brinde una protección transitoria, no obstante que de conformidad con las convocatorias, los participantes sólo fueron llamados a concursar por 744 plazas para fiscales delegados ante jueces penales municipales y promiscuos municipales, y para 732 cargos de fiscales delegados ante los jueces penales del circuito, por tanto, quienes tienen derecho a ocuparlos son las personas que entraron a la lista de elegibles en los primeros 744 y 732 lugares, respectivamente. Además, a falta de algunos de ellos, la designación, en garantía del derecho a la igualdad, no puede ser de otra manera que en estricto orden descendente de conformidad con el artículo 67 de la Ley 938 de 2004, y no se advierte que el demandante, por el puesto que ocupa, se encuentre en una situación cuya no designación en los cargos demandados se erija en desconocimiento flagrante del concurso o de la orden impartida por la S. en la acción de tutela citada.
De otra parte, si lo que pretende el accionante es su nominación en un cargo de aquellos que no fueron convocados, su queja está dirigida en contra de las reglas de la convocatoria, es decir, cuestiona en realidad un acto administrativo de carácter general y abstracto y para tal objetivo no es procedente la acción de tutela, por expresa prohibición consagrada en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.
En relación con el tema, la Corte Constitucional, en la sentencia T-784 de 2006, precisó:
“Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no...
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