SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN PENAL nº T 51865 del 20-01-2011
| Sentido del fallo | CONFIRMA NIEGA TUTELA |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Cali |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 20 Enero 2011 |
| Tipo de proceso | ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA |
| Número de expediente | T 51865 |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2
Magistrada Ponente:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Aprobado Acta N° 010
Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil once (2011)
OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO
Decidir la impugnación presentada por JESÚS A.B.G. en contra del fallo de tutela proferido el 12 de noviembre de 2010 por una S. de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la función pública, presuntamente vulnerados por la F.ía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la misma entidad.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
JESÚS A.B.G. afirma que superó las fases del concurso para acceder a los cargos de F.D. ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos, fue así como la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la F.ía General de la Nación a través del Acuerdo No. 007 de 24 de noviembre de 2008, aclarado mediante el Acuerdo No. 001 de 2010 conformó el registro de elegibles, ocupando el puesto 1.235 para F.L..
Agrega que la F.ía General de la Nación solamente convocó a concurso 744 cargos de F.L., pero como actualmente existe un total aproximado de 1.547 empleos de esa especialidad para proveer, estima que le asiste derecho a ser nombrado por hacer parte de la lista de elegibles.
Por lo expuesto, solicita amparar los derechos fundamentales invocados para evitar un perjuicio irremediable y ordenar a las autoridades accionadas que procedan a designarlo como F.D. ante los Juzgados Penales Municipales y Promiscuos.
TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA
1. Con auto de 29 de octubre de 2010, el juez colegiado de primera instancia avocó el trámite de la demanda de amparo y ordenó notificar a las entidades accionadas.
2. La Jefe la Oficina Jurídica Ad-hoc de la F.ía General de la Nación señaló que según el registro de elegibles, actualizado mediante el Acuerdo No. 001 de 2010, el accionante J.A.B.G. ocupó el puesto 1.235 para proveer el cargo de F.D. ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos, y de acuerdo con la normatividad constitucional, legal y reglamentaria ya se han efectuado los nombramientos en periodo de prueba de los cargos convocados a concurso en estricto orden de méritos, pero como algunos han sido revocados dicho registro se ha modificado, motivo por el cual continuará con el proceso de depuración de la lista de elegibles hasta proveer los empleos ofertados a concurso.
Precisó que la inclusión en la lista de elegibles no implica que el actor haya adquirido el derecho a ser nombrado inmediatamente y no puede pretender su designación por encima de aquellos participantes que se encuentran mejor ubicados en el registro de elegibles porque vulneraría los derechos que les asiste.
Apoyándose en precedentes jurisprudenciales de esta Corporación y del Consejo de Estado, pide desestimar la solicitud de tutela invocada.
3. El Tribunal Superior de Cali negó el amparo de tutela solicitado. Consideró que el procedimiento para proveer los cargos de carrera de la F.ía General de la Nación se rige por las reglas previamente establecidas en la convocatoria, con la finalidad de que todos los aspirantes que cumplan los requisitos exigidos acudan en igualdad de condiciones; normatividad que adquiere carácter vinculante para aquéllos y la administración.
4. El accionante en desacuerdo con el fallo lo impugna sin expresar la razón de su desacuerdo.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la S. es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela emitida por el Tribunal Superior de Cali.
El señor J.A.B.G. pretende a través del mecanismo de amparo constitucional, ordenar al F. General de la Nación que lo nombre en periodo de prueba en el cargo de F.L., a pesar de que solamente fueron convocados a concurso 744 empleos de esa especialidad a nivel nacional y ocupó el puesto 1.235 del registro de elegibles.
La finalidad de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en el ordenamiento legal.
En desarrollo de las facultades conferidas por el artículo 60 de la Ley 938 de 2004 –Estatuto Orgánico de la F.ía General de la Nación- y el Acuerdo 001 de 30 de junio de 2006, la Comisión Nacional Administrativa de Carrera de la citada entidad por medio de la convocatoria No. 001 de 2007 citó a concurso público para proveer 744 cargos de F.D. ante Jueces Penales Municipales y Promiscuos a nivel nacional, publicada y consultable por el público en general y los concursantes desde el 9 septiembre de 2007, en las páginas de internet www.fiscalia.gov.co y www.proyectofgn2007.unal.edu.co.
El actor cuestiona la decisión administrativa contenida en las convocatoria No. 001 de 2007 por medio de la cual se ofertaron a concurso de méritos los 744 empleos de F.L., se fijaron los requisitos para los aspirantes, así como las fases del proceso de selección; sin embargo, cualquier reparo a la misma deberá hacerlo valer en ejercicio de la acción ordinaria de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por tratarse de un acto administrativo de carácter general e impersonal que no crean situaciones concretas respecto de las personas; evento en el cual la tutela no es procedente por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.
Esta S. ha reiterado que admitir en sede de tutela la pretensión del demandante, encaminada a ordenar su nombramiento en un cargo de F.D. ante Jueces Penales Municipales y Promiscuos, por estimar que tiene opción pero que no fue ofertado a concurso, daría lugar a modificar la Convocatoria No. 001 de 2007 e, incluso, a desconocer las reglas contenidas en ella y a las cuales se sometieron todos los aspirantes –incluido el actor-, quien desde un comienzo tenía conocimiento de los 744 empleos convocados, máxime cuando la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la F.ía General de la Nación, desde la publicación de las citadas convocatorias, invitó a la Veeduría Ciudadana a participar en el proceso de selección, al tenor de lo previsto en el artículo 26 del Decreto 249 del 28 de enero de 2004.
Si la finalidad del concurso de méritos para la provisión de cargos de carrera, es dar prelación a los aspirantes que obtienen mayor puntaje, no es lógico que en aquellos casos en los cuales el registro de elegibles es superior al número de empleos convocados, deba nombrarse forzosamente a todos los integrantes del mismo, por orden del juez constitucional por cuanto implicaría variar el reglamento establecido en las convocatorias, luego de agotado todo el proceso de selección. Por ello, el máximo Tribunal Constitucional acerca de los nombramientos en orden de mérito, ha puntualizado:
“Fue tan estricta la Constitución de 1991 al respecto que en el mismo artículo 125 ya citado se reafirmó el principio sentado en el inciso primero, aclarando luego que todos los cargos cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o por la ley, necesariamente tendrán que proveerse mediante concurso público; y agregó, además, que el ingreso y el ascenso en los mismos se hará con observancia de los méritos y calidades de los aspirantes con el cumplimiento de los requisitos y condiciones que se fijen por la ley”[1].
En un asunto similar al examinado en esta oportunidad, la S. Primera de Decisión de Tutelas de la S. de Casación Penal de esta Corporación, señaló:
“(...) no se justifica la intervención del juez constitucional para impartir la orden al nominador de la institución en el sentido de nombrar a quien a pesar de integrar el registro de elegibles no alcanzó a ocupar un puesto que deba proveerse conforme con el número de plazas convocadas, si bien es cierto dentro del proceso de nombramientos puede ascender en el orden y así alcanzar -eventualmente- a uno de los cargos reclamados, ello por ahora no constituye un imperativo y por lo mismo no se evidencia la existencia del perjuicio irremediable que apareje la protección reclamada.
Lo anterior no significa que se obvie su mérito para conformar el...
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