SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN PENAL nº T 90203 del 09-02-2017
| Sentido del fallo | CONFIRMA CONCEDE TUTELA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | T 90203 |
| Número de sentencia | STP1637-2017 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Cúcuta |
| Tipo de proceso | ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA |
| Fecha | 09 Febrero 2017 |
SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2
F.A.C. CABALLERO
MAGISTRADO PONENTE
STP1637-2017
Radicación N° 90.203.
Acta N° 032
Bogotá, D.C., febrero nueve (09) de dos mil diecisiete (2017).
- VISTOS
Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el M.O.J.C.E., C. (E) de la Quinta Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional, en contra de la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2016 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, que concedió el amparo constitucional al derecho fundamental de petición invocado por el ciudadano E.S.S., quien actuó como agente oficioso de hijo A.L.S.G., dentro del trámite de tutela promovido frente Comando del Batallón de Artillería N° 30 “Batalla de Cúcuta” del Ejército Nacional.
Cabe precisar que la entidad que actúa como impugnante fue vinculada a la presente actuación mediante auto del 9 de noviembre de 2016.
- ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
1. Manifiesta el señor E.S.S. que su hijo A.L.S.G., el 2 de diciembre de 2011, obtuvo su título de bachiller académico, otorgado por el Colegio “M.O.R.” de Cúcuta.
2. Afirma que una vez cumplidos los requisitos legales correspondientes, con el fin de definir su situación militar, A.L. se presentó al «Batallón de Artillería de Cúcuta–BACUC-30», siendo incorporado a las filas del Ejército Nacional, el 8 de enero de 2016, como Soldado Regular, sin tomar en cuenta su condición de bachiller.
3. Señala que de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 48 de 1993, quienes prestan su servicio militar obligatorio como soldados bachilleres sólo deben ser reclutados durante 12 meses; razón por la cual, mediante petición adiada el 11 de mayo de 2016, su hijo A.L.S.G., solicitó al C. del «Batallón de Artillería de Cúcuta–BACUC-30», que realizara «el cambio de nómina, es decir, de soldado regular a soldado bachiller».
4. Afirma que en el citado Batallón se niegan a efectuar el cambio correspondiente en la modalidad de prestación del servicio militar obligatorio de A.L., razón por la cual considera que se están vulnerando sus derechos fundamentales, y en esa medida, acude al Juez de tutela para que, previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, los proteja, y en consecuencia solicita que «se ordene a la entidad accionada a que en el término que establece la ley se sirva realizar las gestiones administrativas tendientes a modificar la modalidad en la que se halla prestando el servicio militar obligatorio mi hijo, esto es, de soldado regular a soldado bachiller, calidad que, al tenor de lo dispuesto por la Ley 43 de 1998, sólo debe atender la obligación de prestación del servicio militar obligatorio por espacio de 12 meses».
- TRÁMITE DE LA ACCIÓN
1. De la petición de amparo conoció la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, que en proveído fechado 9 de noviembre de 2016 avocó conocimiento, dispuso comunicar lo pertinente a la autoridad accionada, y vinculó de manera oficiosa al presente trámite constitucional al Comando del Ejército Nacional, al C. de la Quinta Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional y al C. del Distrito Militar N° 35[1].
2. Dentro del término de traslado las autoridades accionada y vinculadas a la actuación, guardaron silencio, razón por la cual, el Tribunal a quo, resolvió dar aplicación a la regla establecida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991[2], relativa a la presunción de veracidad de los hechos expuestos por el demandante.
- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante fallo dictado el 23 de noviembre de 2016, concedió el amparo al derecho de petición solicitado a instancias de A.L.S., tras considerar (i) que se demostró que el prenombrado obtuvo su título de bachiller académico el 2 de diciembre de 2011; (ii) que fue acreditado que el 8 de enero de 2016, una vez cumplidos los requisitos legales correspondientes, A.L. fue incorporado a las filas del Ejército Nacional para prestar su servicio militar obligatorio en calidad de Soldado Regular; (iii) que el 11 de mayo de 2016, el joven recluta formuló petición al C. del Batallón de Artillería N° 30 “Batalla de Cúcuta”, solicitándole que efectuara el cambio en la modalidad de prestación del servicio militar, de soldado regular a soldado bachiller; y (iv) que no existe evidencia que el referido pedimento haya sido tramitado, ni mucho menos resuelto por la autoridad cuestionada.
En consecuencia, (v) ordenó «al C. del Batallón de Artillería N° 30 “Batalla de Cúcuta” en coordinación con el C. de la Quinta Zona de Reclutamiento – Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, y el C. del Distrito Militar N° 35, si aún no lo ha hecho, en el término de cuarenta y ocho (48) (sic) contados a partir de la notificación de la presente providencia, resuelva de fondo y bajo los parámetros administrativos establecidos para tal fin, la solicitud presentada por el accionante, encaminada a solicitar el cambio de nómina de soldado regular a soldado bachiller».
- IMPUGNACIÓN
Inconforme con el fallo de tutela de primera instancia, el M.O.J.C.E., C. (E) de la Quinta Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional, recurrió lo allí decidido solicitando su revocatoria, en lo que a esa dependencia respecta[3], argumentando que no le asiste competencia para dar cumplimiento a lo dispuesto por el Juez Constitucional, dado que la misma está radicada, de manera exclusiva en el Comando del Batallón de Artillería N° 30 de Cúcuta, es decir –precisó el impugnante– dicho organismo «tiene la competencia para llevar a cabo el trámite administrativo de cambio de denominación ante el Comando del Ejército una vez el joven aporte la documentación y soportes necesarios para demostrar su calidad de bachiller».
- CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. De conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en razón a que, en relación con la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, ésta es su superior funcional.
2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable.
3. Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio sostenido también por la Corte Constitucional al señalar que: «…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en...
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