SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN PENAL nº T 90749 del 16-03-2017
| Sentido del fallo | CONFIRMA NIEGA TUTELA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | T 90749 |
| Fecha | 16 Marzo 2017 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bucaramanga |
| Tipo de proceso | ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA |
| Número de sentencia | STP3729-2017 |
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Magistrado Ponente
STP3729-2017
Radicación n.° 90749
Acta n.° 87
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017).
V I S T O S
Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante E.J.C., en contra del fallo proferido el 14 de febrero de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante el cual se negó la protección para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.
I. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
El ciudadano E.J.C. promovió demanda de tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales al “TRABAJO POR RETÉN SOCIAL, SEGURIDAD SOCIAL, DIGNIDAD HUMANA E IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS LABORALES” que afirmó conculcados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Departamento de la Prosperidad Social y Colpensiones, conforme a la situación fáctica que se describe a continuación:
Refirió que tiene 59 años de edad, habiendo laborado en la otrora Acción Social como empleado provisional desde el año 2005 hasta el 3 de abril de 2012, momento desde el cual se vinculó en la misma calidad en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –entidad que reemplazó a la de Acción Social, tras la liquidación de ésta última-.
Adujo que el cargo que ocupaba era el de Profesional Especializado, código 2028, grado 13, cumpliendo funciones similares a las desempañadas en la extinta Acción Social, por lo que acumuló aproximadamente 10 años de experiencia específica, relacionada y profesional, lo que aunado encontrarse en el quinto puesto de la lista de elegibles conformada para el cargo y tener la condición de prepensionado, permiten inferir su posibilidad de continuar en el empleo.
De otra parte, arguyó que su núcleo familiar está conformado por su esposa y tres hijos mayores de edad, quienes dependen de sus ingresos.
Finalmente, afirmó que le restan 3 años para pensionarse, por cuanto tiene acreditado 1050 semanas en Colpensiones, de las cuales no se han tenido en cuenta 112 semanas, por lo que solicitó la corrección con su respetivo soporte de pago.
Con fundamento en lo anterior, peticionó que como medida para el restablecimiento de los derechos fundamentales invocados, no se proceda a su desvinculación de la planta laboral del Departamento para la Prosperidad Social y se le incluya, a través de la figura del retén social, en un cargo de provisionalidad hasta tanto cumpla con el tiempo requerido para su jubilación.
II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal Superior de Bucaramanga en auto del 3 de febrero de 2017 admitió la demanda de tutela, ordenando además de la notificación de las accionadas, la vinculación oficiosa en calidad de terceros con interés, de los primeros cuatro aspirantes de la lista de elegibles conformada mediante la resolución CNSC-20162210035425 de octubre 3 de 2016. Asimismo, negó la petición de medida provisional elevada por el actor.
La Comisión Nacional del Servicio Civil acudió al trámite manifestando que la acción de tutela deviene improcedente, por cuanto existen otros mecanismos ordinarios de defensa y no se evidencia un perjuicio irremediable para el actor.
Además, alegó falta de legitimación en la causa por pasiva por tratarse de un órgano autónomo e independiente encargado de realizar los concursos para proveer empleos de carrera.
Seguidamente se refirió a las fases del concurso adelantado con ocasión de la convocatoria 320 de 2014, advirtiendo que en dicho proceso participó el aquí accionante, quien ocupó el quinto lugar de la lista de elegibles conformada para el cargo.
En cuanto a la condición de prepensionado alegada por el actor se remitió a lo dispuesto en el Decreto 3905 de 2009 -reglamentario de la Ley 909 de 2004-, así como a lo referido en la Ley 790 2002, precisando así que la protección consagrada al respecto en esta última cobija aquellos empleados que se jubilarían en el período comprendido entre diciembre 27 de 2002 a diciembre 26 de 2005, situación que no se pregona del peticionario.
El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social advirtió que por mandato de la Ley 909 de 2004 se convocó a concurso abierto de méritos para proveer los cargos de carrera administrativa de esa entidad en vacancia definitiva, proceso que se realizó a través de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Destacó que la protección reforzada como parte del “reten social”, se encuentra prevista frente a aquellos servidores públicos próximos a pensionarse, cuando se suprimen los empleos públicos en el marco de la renovación de la administración pública, situación que no aplica para el presente evento, por cuanto están inmersos en el cumplimiento del principio del mérito público y la carrera administrativa.
Luego de citar en extenso apartes de la sentencia SU-897/12 de la Corte Constitucional, adujo que frente a ese particular tema elevó consulta ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, para conocer si dentro de la oferta pública de empleos de carrera debían ser incluidos los empleos ocupados por empleados en provisionalidad próximos a pensionarse, frente a lo cual se les respondió que no existía norma jurídica que limitara o restringiera el reporte de empleos en vacancia definitiva.
Expresó que a pesar de lo señalado, y en aras de garantizar la protección laboral reforzada de sujetos de especial protección, implementó acciones afirmativas y estableció que cuando la lista de elegibles estuviera conformada por un número menor de aspirantes frente al cargo a proveer, la administración antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, tendría en cuenta a los prepensionados (Circular 016 de 2016, Decreto 1083 de 2015).
Y si bien el señor J.C. no se acogió a dichas acciones afirmativas, fue incluido como servidor con “protección especial” dada su avanzada edad, pese a lo cual no fue beneficiado pues la lista de elegibles no contenía un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, habiéndosele mantenido vinculado hasta finales de 2016, en atención a la prórroga solicitada por el elegible, para finalmente proveer el cargo con la persona que ocupó el primer lugar en la lista, el 3 de febrero de 2017.
En tal sentido, adujo que en este caso se encuentran dos derechos en conflicto, esto es, la protección a quienes presentan una condición especial frente al derecho al mérito privilegiado, tensión que conforme lo ha establecido la jurisprudencia, se resuelve dándole prioridad al primero de los mencionados.
III. EL FALLO IMPUGNADO
El Tribunal Superior de Bucaramanga, partiendo de lo considerado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-897/12, T-729/10 y T-824/14, negó la tutela solicitada, tras precisar que en este caso no es aplicable el amparo laboral que se deriva del retén social, por cuanto la entidad no se encuentra en liquidación, ni su planta está siendo reformada para alcanzar mayor eficiencia, pues el retiro del cargo es motivado por la provisión del mismo mediante concurso de méritos, de ahí que la decisión del Departamento para la Prosperidad Social de desvincular a E.J.C. y hacer el nombramiento de la lista de elegibles, resultó ser tanto idónea como necesaria, teniendo en cuenta que el empleo en cuestión se proveyó con el aspirante que se encontraba en el primer lugar de la lista.
Además, la entidad accionada notificó en debida forma a J.C. que se procedería en ese sentido, por lo que tuvo el tiempo suficiente para presentar los medios idóneos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico prevé, para controvertir la decisión de la entidad, bien ante la jurisdicción administrativa o laboral, según fuere el caso.
Lo anterior, para concluir que la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien podrá anular la decisión mediante la cual se ordenó su desvinculación del cargo que venía desempeñando, contando además con la posibilidad de solicitar la suspensión de la misma, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.
IV. LA IMPUGNACIÓN
El accionante impugna la sentencia de tutela insistiendo en la procedencia del amparo, efecto para el cual retoma someramente los argumentos expuestos en el libelo introductorio, a la vez que señala que el juez constitucional de primer grado negó la tutela pese al...
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