SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN PENAL nº T 43142 del 05-08-2009
| Sentido del fallo | REVOCA CONCEDE TUTELA |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Laboral de Manizales |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 05 Agosto 2009 |
| Tipo de proceso | ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA |
| Número de expediente | T 43142 |
Tutela Impugnación 43142
MARIO MONTES GIRALDO
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1
APROBADO ACTA No. 242
Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil nueve (2009).
Se resuelve la impugnación formulada por el señor MARIO MONTES GIRALDO contra el fallo de 8 de junio de 2009, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales negó la tutela interpuesta contra la F.ía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la misma entidad.
1. Derechos fundamentales invocados
El accionante solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, mérito, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, que consideró vulnerados por la F.ía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de Carrera.
2. Hechos
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El actor participó en el concurso de la F.ía General de la Nación, para acceder a los cargos públicos de que tratan las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007, entre otros, los de F.es Delegados ante los jueces penales municipales y promiscuos municipales, delegados ante los juzgados penales del Circuito y fiscales delegados ante los Tribunales Superiores de Distrito Judicial.
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Por disposición del Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008, la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la F.ía General de la Nación, publicó el registro definitivo de elegibles destinados a proveer los cargos por concurso de méritos, entre ellos los de F.es Delegados ante Tribunales Superiores de Distrito Judicial, en donde su nombre aparece ocupando el lugar número 15 de los 52 cargos por proveer.
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Dentro de las reglas de la convocatoria y de escogencia de una sola sede por aspirante, ocupó el primer lugar para el Departamento de Caldas- Sede Manizales, lo que genera el nombramiento inmediato, sin esperar aceptación por otro u otros de los elegibles en esa misma sede.
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Hasta la fecha y luego de transcurrir más de 6 meses de haberse consolidado el concurso y 2 meses después de proferirse las sentencias de la Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Penal- en sede de tutela1, que ordenaron perentoriamente proceder al nombramiento para todos los cargos surgidos a dichas convocatorias, la entidad accionada ha desconocido su obligación incumpliendo dichos mandatos y ocasionando una afectación a sus derechos fundamentales.
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La tutela es el mecanismo idóneo de protección, por lo cual solicita que se ordene al señor F. General de la Nación, efectuar su nombramiento como F.D. ante Tribunal Superior en la Ciudad de Manizales y ordenar el pago de la indemnización contemplada en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991.
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Respuesta de la autoridad accionada
La F.ía General de la Nación solicitó negar las pretensiones del accionante por ser contrarias a la Constitución y a la ley con base en los siguientes argumentos:
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Debido a las incidencias del Acto Legislativo 001 de 20082, de donde se desprende válido el concurso ya efectuado, su eficacia y aplicación sólo puede estar supeditada a un momento posterior a la aplicación de dicho acto. El actor pretende darle prioridad, prevalencia y primacía al acto administrativo que contiene la lista de elegibles sobre la Constitución (Acto Legislativo).
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El actor intenta pasar por alto los artículos 61, 66, 67 y 68 de la Ley 938 de 20043, en donde queda claro que los resultados del proceso de selección no otorgan derechos de carrera, ni constituyen concurso; por el contrario, dichas normas protegen las expectativas de ser nombrado en un cargó público cuando se presente una vacante. No obstante, con esta acción de tutela se persiguen derechos de carrera que la ley desconoce.
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También deja de lado que los derechos de carrera sólo se obtienen una vez se supera el periodo de prueba con calificación satisfactoria de desempeño, tal como lo determina la ley.
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Si se llegara a ordenar el nombramiento de todos los que se encuentran en el listado de elegibles, como lo desea el actor, está decisión excedería la competencia que se tiene en los fallos de tutela, toda vez que el despacho no es competente para emitir fallos con carácter erga omnes.
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En cuanto a la manifestación del accionante de que ocupó el primer lugar en la ciudad de Manizales y que por tanto ya ha debido ser nombrado, se debe tener en cuenta que la planta de la F.ía General de la Nación es global y flexible y el concurso se realizó fue a nivel Nacional no seccional. Además los nombramientos se realizan en estricto orden de meritos, esto es, de manera descendente, y las personas que se han nombrado ocupaban dentro de la lista de elegibles, puestos superiores al del señor M.G., razón por la cual no puede exigir un tratamiento igual tratándose de situaciones de hecho y de derecho diferentes.
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La F.ía ya empezó a realizar los nombramientos en estricto orden descendente, pero esta labor no se puede realizar en forma inmediata con la totalidad de los cargos, sino progresiva, como se ha venido haciendo. Así, las personas que se han nombrado en período de prueba, se encuentran en los primeros lugares del registro de elegibles a nivel nacional, es decir están ubicados por encima del actor con una amplia diferencia y por tanto, al seguir el orden estrictamente descendente ya se llegó a su turno para ser nombrados, sin pasar por encima del actor, ni de otro participante con mejor derecho.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales negó la tutela solicitada. Para ello, esgrimió apartes de las sentencias que se relacionan con la carrera administrativa4 y fundamentó su negativa en las siguientes razones:
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En cuanto a la procedencia de la tutela frente a asuntos inherentes a la carrera judicial, la jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito, como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública. Ante la arbitrariedad, la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad.
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Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración y el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, con base en reclasificación del puntaje, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles.
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La Corte ha amparado el derecho fundamental al debido proceso administrativo en los eventos en que se hayan inscrito a concurso de meritos y después de haber cursado todas las etapas se hubiese terminado sin que se eligiera a alguno de los participantes. También, cuando no es nombrado quien ocupó el primer lugar en el concurso de méritos, afectando de esta manera y por diversas irregularidades el procedimiento de conformación de listas de elegibles, que perturban derechos fundamentales de los participantes tales como el debido proceso, el principio de la buena fe y los derechos adquiridos. Está no es la situación del doctor MONTES GIRALDO o por lo menos su condición no encaja en ninguna de aquellas, lo que en principio descarta la tutela como medio para lograr su nombramiento.
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Advirtió el Tribunal, después de analizar las dos decisiones de la Sala Penal de la Corte que ampararon los derechos de sus respectivos demandantes5, y dieron la orden de nombramiento de todos los cargos salidos a convocatoria, que dicha situación no es similar a la planteada por el actor en este asunto, por lo que no es posible aplicar la misma ratio decidendi, toda vez que la Sala protegió fue el derecho de los accionantes a conocer la suerte del concurso, esto es, a que se les definiera de una vez cuál era el siguiente paso después de haberse confirmado el Registro de elegibles, que no era otro que el nombramiento.
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De suerte que si el demandante pretendía que se le aplicara la misma situación planteada en las decisiones de la Corte, ha equivocado entonces su camino porque, habiéndose iniciado ya los nombramientos, como se evidenció en el curso de este trámite tutelar, no tiene aun derecho a que se le haga el suyo, ni puede exigirlo en este momento a través de este mecanismo, porque si bien ocupa el puesto 13 dentro de la lista (él menciona que el 15), lo cierto es que aun no se llega, en el orden descendente, al renglón que ocupa su cédula de ciudadanía, como tampoco es posible que ocupe el primer lugar en la lista para Manizales, toda vez que, como lo expuso la accionada, no se puede sectorizar por regiones un concurso que se hizo a nivel nacional.
No se pueden proteger a través de la tutela, las meras expectativas de ser nombrado cuando no se está ocupando el primer lugar en un concurso nacional, porque sería desconocer las normas propias del concurso, contempladas en el Estatuto Orgánico de la F.ía General – Ley 938 de 2004, que sólo procede el nombramiento en un cargo público en el evento en que se encuentre una vacante, y que éste se realiza en estricto...
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