SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN LABORAL nº T 77953 del 31-01-2018
| Sentido del fallo | CONFIRMA NIEGA TUTELA |
| Emisor | SALA DE CASACIÓN LABORAL |
| Número de sentencia | STL1160-2018 |
| Número de expediente | T 77953 |
| Tribunal de Origen | TRIBUNAL SUPERIOR SALA LABORAL DE BARRANQUILLA |
| Tipo de proceso | ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA |
| Fecha | 31 Enero 2018 |
F. CASTILLO CADENA
Magistrado ponente
STL1160-2018
Radicación n.° 77953
Acta 3
Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018)
Decide la Corte la impugnación interpuesta por JULIO CARDONA ALARCÓN contra el fallo de 15 de noviembre de 2017, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, en el trámite de tutela que promovió contra la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN), la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (CNSC) y J.A.S.M., este último en calidad de comisionado de la CNSC, trámite en el que se vinculó a HOLLGER JOSÉ MOLINA.
I. ANTECEDENTES
El accionante estimó quebrantados los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.
Resaltó ser «funcionario de carrera» de la DIAN desde el 29 de mayo de 1984, y ejerciendo como Analista 2, nivel 202, grado 2–, fue encargado en el empleo, asimismo de carrera, de gestor I, código 301, grado 01, mediante Resolución 6346 del 8 de julio de 2015; que participó en la convocatoria para proveer varias vacantes de la entidad, y se postuló al de gestor II, nivel 302, grado 02 ROL SC3026; que no obstante, mediante Resolución 009647 del 9 de diciembre de 2016, la DIAN nombró en provisionalidad a H.J.M. «en el cargo para el cual yo me había postulado para encargo» (se refiere al que aspiró en el concurso, que está en la División de Gestión de la Operación Aduanera de la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla), quien según el actor, es un «particular» o «tercero», con lo cual se le desconoció su «derecho preferencial».
Indicó que por considerar que se le violaban sus «derechos como funcionario de carrera», reclamó ante la DIAN el 14 de diciembre de 2016 con el fin de que lo nombraran en dicho empleo, sin embargo, por Oficio N.º 100206214-0000730 del 14 de marzo de 2017, emanada de la Comisión de Personal, no se accedió a lo pedido toda vez que «no logró acreditar el año de experiencia profesional requerido» para el puesto, lo que a juicio del peticionario «faltó a la verdad» pues tal requisito lo cumplió «en los años 2009 y 2010», por lo tanto recurrió, pero la CNSC confirmó a través de Resolución 20172020053175 del 23 de agosto de 2017, según el promotor, «con fundamento en aspectos que no existen en la ley, sino en la mera apreciación del comisionado encargado de decidirla», dado que se consideró que si bien cumplía los requisitos para ejercer ese cargo, lo cierto es que «pretender dejar el que ostenta conllevaría el detrimento de la gestión de la entidad, la cual debería entrar a adoptar medidas adicionales a las de provisión de las vacantes inicialmente convocadas, para cubrir las que se presentarían por cuenta del nuevo encargo», además de que la posibilidad jurídica de que una persona nombrada en encargo pudiese aplicar a otro de nivel superior, estaba estipulada antes de proferirse la Ley 1819 de 2016, la cual, asegura el actor, no le era aplicable.
Por último, sostuvo que otros funcionarios que estaban en su misma situación, sí «fueron promovidos en encargo», y que la tutela es el mecanismo idóneo para evitar un perjuicio irremediable, dado que si presentara la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, «cuando se dicte el fallo definitivo, el mismo sería inane, porque ya se habrían acabado los nombramiento en provisionalidad de la DIAN».
De conformidad con lo expuesto, pretendió que se ordenara a la DIAN a «atender lo señalado en los artículos 24 de la Ley 909 de 2004, 28 del Decreto 765 de 2005 y 1.° de la Resolución 133 de 2005», y en ese contexto lo nombren en provisionalidad en el referido empleo
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA
Por auto de 2 de noviembre de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla asumió el conocimiento, vinculó al arriba descrito, ordenó la notificación, el traslado de rigor (f. 62).
La DIAN esgrimió que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial ante la jurisdicción contenciosa administrativa, y por ello la tutela es improcedente; que no ha violado los derechos al debido proceso ni a la igualdad, pues recibida la reclamación del actor, dio cabal cumplimiento al procedimiento establecido legalmente, a más de que aquel no probó el presunto trato desigual (f. 73 a 75).
La CNSC destacó los argumentos expuestos en el acto que se le cuestiona, en el sentido de que si bien el promotor cumplía los requisitos exigidos para el cargo gestor II 302 02 Rol SC 3026, lo cierto es que «el derecho a ser encargado no surge para aquel servidor que al momento de realizar la provisión transitoria del empleo ya se encuentre encargado, precisamente porque ya goza de aquel», motivo por el que «no vulnera sus derechos de carrera, al acudir al nombramiento en provisionalidad como forma de provisión, independientemente [de] que se trate de un empleo de mayor grado salarial, en razón a que el Decreto Ley 765 de 2005 no establece ningún orden preferente para determinar el empleo en el que se otorgará el encargo, como sí ocurre en el sistema general de carrera» (f. 118 a 124).
Por su parte, H.J.M.V. subrayó que laboró con anterioridad en la DIAN, en varias de sus divisiones, durante los períodos comprendidos entre el 5 de noviembre y 31 de diciembre de 2013, esos mismos días del 2014 y del 26 de febrero al 31 de marzo de 2015, y relacionó los títulos académicos obtenidos, para indicar que reunía los requisitos exigidos para el cargo al que fue nombrado por Resolución 009647 del 9 de diciembre de 2016. Destacó conocer «la entidad y (…) [que] no es la primera vez que ingres[a] a la laborar en la misma», de allí que no desconozca «ni los métodos ni los procedimientos del cargo», y finalizó con que al actor no se le ha causado ningún perjuicio, que la acción carece de elementos que prueben el supuesto trato discriminatorio que se alega y que el conflicto que se propone debe ser resuelto en la jurisdicción contenciosa administrativa (f. 136 a 138).
Mediante sentencia de 15 de noviembre de 2017, el Tribunal declaró improcedente la tutela tras advertir que la actuación administrativa que se censura culminó con la Resolución N.° CNSC-20172020053175 del 23 de agosto de 2017, «acto administrativo de carácter particular, concreto y definitivo, que puede ser controvertido a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho». También apuntó que en ese trámite puede invocar medidas cautelares, y agregó que el hecho de que el actor se encuentre actualmente encargado como Gestor I, 301, Grado 01, descarta la existencia...
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