SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN PENAL nº T 64855 del 06-02-2013
| Sentido del fallo | CONFIRMA CONCEDE TUTELA |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 06 Febrero 2013 |
| Tipo de proceso | ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA |
| Número de expediente | T 64855 |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS
Magistrado Ponente
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHOAprobado acta N° 030
Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil trece (2013).
V I S T O S
Se pronuncia la S. sobre la impugnación interpuesta por el R.L. y Suplente del Gerente General de la EPS FAMISANAR LTDA., en contra de la sentencia adoptada el 11 de diciembre de 2012 por la S. de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio concedió el amparo para el derecho fundamental a la salud del ciudadano C.A.R.G., vulnerado por la entidad recurrente.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
El ciudadano C.A.R.G. promueve demanda de tutela, en procura de amparo para el derecho a la salud que estima conculcado por la EPS FAMISANAR LTDA. y la Superintendencia Nacional de Salud.
En sustento del amparo pretendido, aduce el actor que se encuentra afiliado en calidad de cotizante a FAMISANAR EPS y hace dos años fue diagnosticado con “mieloma múltiple”, por lo que recibió tratamiento de quimioterapia y trasplante de médula.
Refiere que en la actualidad requiere trasplante de “células progenitoras extraídas de sangre periférica con criopreservación, o trasplante autólogo”, como única opción de tratamiento, razón por la cual el médico tratante le prescribió para su preparación el medicamento “plerixafor (mobozil) 4 ampollas por 1.2 ml/20 mg.”
Sin embargo, al dirigirse a la EPS para obtener la autorización
requerida obtuvo respuesta negativa en tanto se le indicó que el medicamento no cumple con las normas vigentes del INVIMA, además de no estar catalogado como “vital no disponible”, situación que le significa un gran riesgo para su salud.
En tales condiciones, solicita que se ordene al Director y/o R.L. de FAMISANAR EPS que en un término perentorio inicie el trámite para la entrega del medicamento prescrito por el médico tratante, el cual se le debe aplicar urgente para el tratamiento señalado, pues de no realizarse podría recaer y morir por progresión de la enfermedad.
Así mismo, demanda que el tratamiento y atención se preste de forma integral, en la cantidad y periodicidad que se requiera para la enfermedad que padece, para evitar presentar tutelas en el futuro.
LA ACTUACIÓN
El Tribunal Superior de Bogotá asumió a prevención el conocimiento de la acción de tutela, atendiendo el cese de actividades que se estaba presentando en los Juzgados del país, por lo que además de la notificación de las entidades accionadas, dispuso oficiar a la doctora CARMEN ROSALES OLIVEROS, especialista en Medicina Interna-Hematología, vinculada a la Unidad de Trasplante de Medula Ósea de la Clínica Marly S.A. y al Instituto de Medicina Legal, para que emitieran concepto sobre el estado de salud del actor y la necesidad del medicamento reclamado.
Al ofrecer respuesta al libelo, el R.L. y Suplente del Gerente General de la EPS FAMISANAR LTDA. hace saber que en cumplimiento de la normatividad vigente, la solicitud del medicamento que reclama el señor C.A.R.G. fue sometida a la evaluación del Comité Técnico Científico (CTC) de esa entidad, como se confirma en Acta con radicación No. 2113-491225 del 2 de noviembre de 2012 adjunta al escrito, habiéndose negado su entrega porque no cumple con las normas del INVIMA y no se encuentra catalogado como “vital no disponible”.
Igualmente, señala que esa entidad no ha vulnerado en momento alguno, por conducta activa u omisiva, los derechos fundamentales del actor, toda vez que siempre ha proveído el aseguramiento de todos los
servicios en salud que ha requerido.
Por último, destaca que resulta improcedente la solicitud de tratamiento integral, por tratarse de hechos futuros e inciertos que no son objeto de amparo por vía de la acción de tutela, todo lo cual impide hablar de negación de servicios, insumos, medicamentos o procedimientos.
En virtud de lo anterior, solicita se niegue el amparo invocado, y, en caso de acceder a las pretensiones de la demanda, peticiona que se ordene de manera taxativa al Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA, reconocer a favor de FAMISANAR EPS el valor de todos los gastos en que incurra en cumplimiento del fallo de tutela.
La Superintendencia Nacional de Salud luego de realizar un recuento de la normatividad que regula la prestación de salud, así como las funciones del Comité Técnico Científico, advierte que es un organismo de control y vigilancia encargado de velar por el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias que disciplinan el servicio público esencial de la salud, por lo que no tiene ingerencia en la vulneración
de los derechos que reclama el petente.
EL FALLO IMPUGNADO
Lo profirió una S. de Decisión Penal del Tribunal Superior de
Bogotá concediendo el amparo reclamado, advirtiendo para ello que en el presente asunto no hay lugar a aceptar la negativa de FAMISANAR EPS para entregar el medicamento requerido por el actor, pues además de haber exigido un requisito que no se aplica en tratándose de medicamentos “vitales no disponibles” en el país, se desconoció que el mismo es necesario no solo para mejorar el estado de salud del señor C.A.R.G., sino para preservar su vida.
En tal sentido, concluyó que pese a tratarse de un medicamento excluido del POS, lo cierto es que dadas las condiciones de estabilidad reforzada que presenta el accionante en razón de la enfermedad de cáncer que padece, catalogada como catastrófica (Resolución 5261 de 1994), se deben inaplicar las normas que regulan el Plan Obligatorio de Salud.
Para dar cumplimiento al amparo, ordenó a FAMISANAR EPS que autorice la entrega del medicamento “plerixafor (mobozil) 4 ampollas 20 mg/ml por 4 días”, al igual, que deberá garantizar el tratamiento integral que el actor llegare a necesitar respecto de la patología a la cual se contrae el fallo de tutela.
LA IMPUGNACIÓN
El R.L. de FAMISANAR EPS impugna parcialmente la sentencia de primera instancia en lo concerniente al tratamiento integral, en tanto señala que de acuerdo a los diferentes lineamientos y criterios jurisprudenciales establecidos, la tutela no procede frente a prestaciones a futuro precisamente porque con ello se desvirtúa el perjuicio irremediable e inminente que debe estar presente como elemento principal en la concesión del amparo, de ahí que reitera que el alcance de la tutela debe ser específico, por lo tanto se requiere que de manera expresa se explique qué se entiende por tratamiento integral y cuáles son los elementos que lo constituyen.
De otra parte, indica que en el evento de confirmarse la sentencia de primera instancia, se faculte de manera expresa a la EPS...
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