SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN PENAL del 20-05-2010
| Sentido del fallo | CONFIRMA NIEGA TUTELA |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 20 Mayo 2010 |
| Tipo de proceso | ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA |
| Número de sentencia | T-47884 |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
-SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1-
MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J.I.G.
APROBADO ACTA Nº 163.
Bogotá, D.C., (20) veinte de mayo de dos mil diez (2010).
ASUNTO
Se resuelve la impugnación presentada por M.M.H.B. contra la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que le negó la acción de tutela instaurada contra la F.ía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la misma entidad.
ANTECEDENTES
1. Fundamentos de la acción
M.M.H.B. laboró en la F.ía General de la Nación. Desempeñó en provisionalidad los cargos de técnico judicial y fiscal delegada ante los jueces penales municipales y promiscuos de Bogotá, este último hasta el pasado 26 de febrero, fecha en la que por resolución 0-0367 del 23 del mismo mes se le dio por terminado su “nombramiento en provisionalidad” debido a que, en su lugar, se nombró en periodo de prueba a una persona que superó las etapas del concurso y quien se posesionaría el 1º de marzo siguiente.
Manifiesta que ella también participó en el concurso para ese cargo, aprobó las etapas y quedó en el puesto 1522 del registro definitivo de elegibles. Considera injusta la determinación de la F.ía porque conforme a la sentencia C-279 de 2007 de la Corte Constitucional y varias decisiones de la Corte Suprema de Justicia, quienes desempeñan un cargo en provisionalidad tienen una estabilidad intermedia y su desvinculación debe fundamentarse en razones del servicio a través de un acto debidamente motivado, lo que no se cumple en esta ocasión.
Asegura que quienes se encuentran fuera del rango de cargos ofertados por la F.ía, tienen derecho a ser nombrados cuando la persona que sigue en turno no acepta el nombramiento. Además, lo lógico sería llenar primero los cargos de aquellos que no concursaron o no pasaron y luego sí de los que pasaron.
Expresa que se le están vulnerando sus derechos al debido proceso, el de acceso a cargos públicos y la igualdad porque en la sentencia de tutela proferida el 4 de febrero de 2010 (radicado 45.366) la Sala de Casación Penal sostuvo que todas las personas que figuran en las listas tienen idénticos derechos y, por razones de economía, deben ser nombradas en los cargos vacantes, por lo que no se requiere nuevo concurso para proveerlos.
Solicita se ordene a la autoridad demandada reintegrarla al cargo que desempeñaba.
2. Las respuestas
2.1. Coordinador Grupo Carrera de la F.ía General de la Nación
A la accionante se le dio por terminada la provisionalidad para dar paso al nombramiento en periodo de prueba del señor M.M.V., quien se halla en el registro de elegibles de la convocatoria para el cargo de fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos en el puesto 492, y que se posesionó el 1º de marzo.
En el registro de elegibles la actora ocupa el lugar 1547.
Adjuntó copia del acuerdo 001 de 2006 por el cual se expidió el reglamento del proceso de selección y del concurso de méritos, de la resolución 0-067 de 2010 por la cual se dieron por terminados varios nombramientos en provisionalidad y del acta de posesión del nuevo empleado.
2.2. Apoderada de la F.ía General de la Nación
Es absurda la pretensión de la accionante porque los provisionales deben salir para poder nombrar a quienes superaron el concurso. Además, su participación en el mismo fue deficiente, tanto que su posición se ubica en más del doble de los cargos a proveer.
Mediante auto del 17 de febrero de 2010, la Sala de Casación Penal aclaró el sentido de la sentencia de tutela a la que se alude en la demanda de amparo, para establecer que no se dio orden alguna en relación con las personas que pasaron el concurso pero no están dentro del rango de cargos ofertados. Además, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al resolver una consulta elevada en torno a la necesidad de proveer más de los cargos ofertados, sostuvo que la convocatoria es la regla del concurso y es vinculante para la entidad y para los aspirantes, por lo que “solo podrán proveerse los 4.697 cargos convocados”.
En ese orden, para la convocatoria en la que participó la peticionaria los cargos a proveer son 744.
Los cargos en la F.ía son de carrera y la provisionalidad no genera derechos de carrera. Si bien conforme a la jurisprudencia constitucional gozan de estabilidad intermedia, una justa causa para dar por terminada su relación es el nombramiento de quien superó el concurso de méritos.
La acción de tutela es improcedente para cuestionar el acto administrativo de desvinculación. Para tal fin se previó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y, además, no existe perjuicio irremediable.
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El 20 de abril de 2010 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo solicitado por las siguientes razones:
Conforme al artículo 125 de la Constitución los empleos en los órganos de las entidades del Estado son, por regla general, de carrera y se accede a ella a través de un concurso de méritos. La Ley 938 de 2004, por la cual se adopta el estatuto orgánico de la F.ía, regula en su artículo 60 el sistema de concurso para la entidad y allí se establece que la provisión de cargos en carrera se efectuará mediante nombramiento en propiedad una vez superado el periodo de prueba de 3 meses.
La accionante fue nombrada en provisionalidad en el cargo de fiscal delegada ante los jueces penales municipales y promiscuos de Bogotá y para ese cargo concursó y pasó M.M.V., quien fue nombrado por resolución 0367 de 2010 en periodo de prueba.
Así las cosas, la desvinculación de la actora no fue arbitraria sino consecuencia de la implementación del sistema de carrera, y dentro del registro de elegibles figuran aspirantes con mayores derechos que los de ella, pues ocupó el puesto 1522 y la convocatoria se hizo para proveer 744 cargos, de los cuales solo resta nombrar 14.
Respecto al derecho a la igualdad, la actora no acreditó que otro fiscal en sus mismas condiciones hubiese sido mantenido en el cargo.
LA IMPUGNACIÓN
La accionante considera que los derechos invocados en la demanda de tutela no fueron analizados en forma debida, concretamente el de igualdad, toda vez que no se advirtió que existen cargos de carrera, como el que ella ocupaba, que no han sido suplidos por quienes superaron las etapas del concurso, por lo que continúan las personas que los han venido ocupando. El a-quo ha debido verificar esa situación.
A su juicio, recibió trato desigual porque fue declarada insubsistente sin tener en cuenta que figuraba en lista de elegibles y la planta de la F.ía no se limita a 744 cargos de fiscal local.
Se remite a un fallo de tutela proferido por el Tribunal de Villavicencio (no suministra datos) en el que se analizó un caso similar y se hizo un test de “igualdad, razonabilidad y ponderación”
CONSIDERACIONES
1. El problema jurídico
La Sala debe determinar si la F.ía General de la Nación vulneró a la accionante sus derechos al debido proceso, el de acceso a cargos públicos y la igualdad con la resolución 0367 del 23 de febrero de 2010, en virtud de la cual le terminó la provisionalidad en el cargo de fiscal delegada ante los jueces municipales y promiscuos de Bogotá, para, en su lugar, nombrar a una persona que ocupó el puesto 492 en la lista de elegibles dentro de la convocatoria realizada. Para tal efecto, debe establecer si la peticionaria, al haber ocupado dentro del mismo concurso el puesto 1522, tiene derecho a ser nombrada a pesar de que los cargos ofertados fueron 744.
2. La carrera, una exigencia constitucional en los empleos de las entidades del Estado. No se afectan derechos cuando se termina la provisionalidad para nombrar personas de la lista de elegibles
2.1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 125 de la Carta Política la regla general en los empleos de los...
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