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SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN LABORAL nº 33083 del 22-11-2011

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Vincent
Sentido del falloCASA TOTALMENTE / FALLO DE INSTANCIA - REVOCA TOTALMENTE
Tribunal de OrigenTribunal Superior Sala Laboral de Pereira
EmisorSALA DE CASACIÓN LABORAL
Fecha22 Noviembre 2011
Tipo de procesoRECURSO DE CASACIÓN
Número de expediente33083
MateriaDerecho Laboral y Seguridad Social
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
República de Colombia

Corte Suprema de Justicia


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 33083 Acta No. 39

Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil once (2011).


Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por EDUARDO HUMBERTO S.G. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de P., el 13 de julio de 2007, dentro del proceso ordinario promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.


ANTECEDENTES


El proceso fue promovido para que una de las demandadas fuera condenada a reconocer y pagar la pensión de vejez, a partir del 13 de octubre de 2004, fecha en la cual cumplió 60 años de edad y los intereses moratorios de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.


Expone que nació el 13 de octubre de 1944, laboró en el sector público y privado, efectuando aportes al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la ADMINISTRADOTRA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.; “con mentiras” se le convenció por unas asesoras de ese fondo para que se vinculara desde el 12 de agosto de 2002, pues “le prometieron que se pensionaría antes de los 60 años de edad, en cambio en el ISS tenía que esperar hasta los 60 años”, entidad a la que le solicitó la pensión antes de cumplir esa edad, pero se estudiaría si el bono le alcanzaba para pensionarse, es decir, “fue engañado y asaltado en su buena fe por el Fondo”; ante esa realidad “diferente a las promesas hechas” le negó con el argumento que esperara hasta los 62, cuando se le continuó cotizando “mientras solucionaban el problema de su traslado, el cual había sido bajo presión y mentiras”; posteriormente, efectuó la misma petición al ISS, sin embargo se le indicó que era la AFP la obligada, no obstante completó los 60 años de edad, acreditó más de 1000 semanas, y hasta el 31 de marzo de 2004 había cotizado más de 750 semanas; luego no podía aceptar el traslado, lo cual se confirma con la sentencia C-789 de 2002 y con el Decreto 3800 de 2003, y que como cotizó 1511 semanas, ese traslado al Fondo “no es válido y debe ser el ISS quien lo pensione a partir de los 60 años y le solicite al Fondo el reembolso del dinero que haya recaudado por cotizaciones del demandante ante el ISS y que cobre el bono pensional en el INCORA más las cotizaciones que hizo en el mismo Fondo”.


El ISS, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones del actor; aceptó los hechos relacionados con la fecha de nacimiento, otorgamiento de la pensión a los 60 años de edad, en el evento de ser la obligada, la solicitud de pensión de vejez realizada por el actor, y las semanas cotizadas; los otros, los negó, o expresó no constarle. Propuso, las excepciones de “prescripción”, “inexistencia de las obligaciones”, “cobro de lo no debido” y “buena fe”.


Protección S.A. se opuso a las pretensiones; aceptó la fecha de nacimiento, los aportes para pensión, el otorgamiento de la pensión a los 60 años de edad, en el evento de reunir los requisitos de edad y semanas de cotización exigidas, respuesta adversa a la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez y las 750 semanas cotizadas al 1º de abril de 1994; los demás hechos los negó o expresó no constarle. Explicó que el demandante tuvo la asesoría de la AFP, con “todo profesionalismo e idoneidad” y que así era él quien elegía, pues el RAIS le ofrece la pensión si reunía el capital suficiente para financiar una pensión superior al 110% del salario mínimo legal vigente para el año 1993 actualizado anualmente con el IPC, o de lo contrario acceder a la pensión mínima si acredita 62 años y 1150 semanas aportadas; que así el demandante solicitó su vinculación el 13 de agosto de 2002 y se le adjuntaron los cálculos en los 2 regímenes de los cuales se “desprenden las ventajas del traslado (..) ya que obtendría una mejor mesada” frente al ISS. Propuso, como excepciones, “inexistencia de la obligación”,”el hecho de un tercero”, “imposibilidad jurídica de aplicar el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”,”cobro de lo no debido”, “prescripción” y “buena fe”.


La primera instancia terminó con sentencia del 16 de mayo de 2007, mediante la cual, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de P. absolvió a las entidades demandadas de todas las pretensiones incoadas.


LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL


Al decidir la apelación del demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de P., por sentencia del 13 de julio de 2007, confirmó en todas sus partes la de primer grado; anotó que en esta instancia no se causaron costas.


Afirmó que el problema planteado consiste en determinar si el actor logró o no consolidar los requisitos legales exigidos para acceder a la pensión de vejez deprecada.


Consideró que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el actor ya había cumplido 49 años de edad, lo que lo hacía beneficiario del régimen de transición, por lo que le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, pero se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, sometiendo su aspiración pensional específica a lo dispuesto en el Título III, Capítulo I, de la Ley 100 de 1993; precisó que las partes no discuten el total de 1511 semanas cotizadas.


Explicó que el actor formula la presente demanda “bajo el supuesto de que fue engañado por el Fondo, quien le prometió unos beneficios pensionales anticipados que, a la postre, no se dieron”; extrañó que el actor no hubiera solicitado la declaratoria de nulidad de su afiliación, “por lo que en dicha instancia hubiera bastado sólo analizar si S.G. cumplía con los presupuestos normativos para pensionarse en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”, a partir del 13 de octubre de 2004, fecha en la que cumplió 60 años de edad y no a los 62 como lo plantea extemporáneamente el recurrente, “variando su aspiración”, de modo inaceptable; y refrendó que en la demanda buscó la pensión, conforme con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, aduciendo que mantiene el régimen de transición, mientras que al sustentar la alzada varía notablemente las pretensiones, quejándose de no haber sido pensionado en el Régimen de Ahorro Individual, pues ya tenía 62 años de edad, lo cual significa un giro en el debate procesal, en detrimento del derecho de defensa y contradicción.


Precisó que el actor se trasladó en forma libre y voluntaria al Régimen de Ahorro Individual, “porque no se aportó prueba alguna de haber sido engañado, pues así diga que se le dijeron mentiras, no lo es tanto porque quien está en ese régimen de ahorro individual sí puede obtener la pensión a cualquier edad haciéndose liquidar el bono pensional a que tiene derecho, el cual será mayor o menor dependiendo del tiempo que permanezca en él, antes de cumplir la edad requerida. Además el actor tuvo la oportunidad legal, que no quiso aprovechar, para casos donde afiliados que en su propio desmedro habían optado por cambiar de régimen pensional y volver a obtener su régimen de transición y sólo si cumplía los requisitos establecidos en el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003; y perdió tal prerrogativa porque el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en inciso 4º, declarado exequible por sentencia C – 789 de 2002, estableció que…”. Transcribió apartes de la sentencia señalada y luego puntualizó:


“Se rescata de todo lo dicho que el beneficio de transición, contenido en la Ley 100 de 1993, es garantizado a quienes gozaban de él y resolvieron voluntariamente trasladarse al Régimen de Ahorro Individual y posteriormente se devolvieron al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, del cual eran originarios y titulares, pero, se insiste, el actor no efectuó de nuevo el cambio, al menos así no lo ha probado y, en tales condiciones perdió el régimen de transición y debe buscar que el derecho le sea concedido en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, cumpliendo la plenitud de los requisitos que en él se exigen que, se repite, no fue lo pretendido en la demanda que dio origen a este proceso.

“Conforme a lo anterior, se itera, para el caso particular de Eduardo Humberto S.G., el régimen aplicable es el de Ahorro Individual con Solidaridad, sometió su aspiración pensional específica a lo dispuesto en el Título III, Capítulo I, de la Ley 100 de 1993, que establece, entre otros requisitos, que la edad para obtener el beneficio es de mínimo 62 años, sin que sea factible efectuar un reclamo pensional por debajo de dicho término, como lo pretende el actor, a los 60 años de edad (Pretensiones f.5) y, aunque hoy se advierta que el demandante tiene dicha edad, era sólo facultad de la funcionaria de primera sede condenar ultra o extra petita y decidir si condenaba a dicha pensión, sin que sea posible en esta Corporación (Artículo 50 CPTSS), insistiendo que es el recurrente el que aprovecha el recurso, para variar su aspiración (f. 224)”.

RECURSO DE CASACIÓN


Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, y que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado, y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda; con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación laboral, el cual fue replicado oportunamente por el Instituto de Seguros Sociales; la Administradora de Pensiones y Cesantías Protección S.A. guardó silencio.



CARGO ÚNICO


Acusa a la sentencia de ser “violatoria de la ley sustancial por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del inciso 4º y 5º del artículo 36 de la ley 100 de 1993; 3º del decreto 3800 de 2003; 2º de la ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del...

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