SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN PENAL nº T 49245 del 05-08-2010
| Sentido del fallo | CONFIRMA NIEGA TUTELA |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Cundinamarca |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | T 49245 |
| Tipo de proceso | ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA |
| Fecha | 05 Agosto 2010 |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
-SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1-
MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J.I.G.
APROBADO ACTA Nº. 252
Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil diez (2010).
ASUNTO
Se resuelve la impugnación presentada por el accionante A.C.P., contra la sentencia dictada el 16 de junio de 2010, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, que le negó la acción de tutela instaurada contra la F.ía General de la Nación.
ANTECEDENTES
1. Fundamentos de la acción
El 16 de octubre de 2009, con fundamento en el artículo 1 del Decreto 3905 del 8 de octubre de 2009, el señor A.C.P., elevo petición a la F.ía General de la Nación con la pretensión de que se le brindara estabilidad laboral, por cuanto ya había radicado bajo el número 66974, petición de reconocimiento de su pensión de jubilación por vejez ante el Instituto de Seguro Social.
Mediante oficio CNAC 3245 del 26 de octubre de 2009, se dio respuesta a la solicitud elevada por el accionante, en donde se le pone de presente que la Oficina Jurídica de la F.ía General de la Nación, en concepto del 27 de noviembre de 2007, contenido dentro del oficio OJ 004738, hizo referencia a la eventual aplicación en la entidad de la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública.
Mediante Resolución numero 0-0586 del 18 de marzo de 2010, la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Cali, le comunica que la F.ía General de la Nación dio por terminado su nombramiento en provisionalidad como F. Delegado ante Jueces de Circuito adscrito a la Dirección Seccional de F.ías de Cundinamarca.
Por lo anterior el actor considera que se están vulnerando sus derechos a la seguridad social en pensiones, al debido proceso, el de defensa, el acceso a la administración de justicia y al mínimo vital de subsistencia, al dar por terminado su nombramiento en provisionalidad por parte de la entidad accionada.
Solicita como mecanismo transitorio se ordene a la autoridad demandada la suspensión, en su caso, de los efectos del acto administrativo constituido mediante resolución 0-0586 del 18 de marzo de 2010; consecuentemente se prevenga al F. General de la Nación, en el sentido de que se debe mantener al señor A.C.P., en el cargo que desempeña, hasta tanto el Seguro Social le reconozca la pensión de jubilación por vejez, además lo incluya en la nómina de pensionados, o hasta que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, previa demanda, decida sobre la validez del acto.
2. La respuesta
La F.ía General de la Nación concurre al trámite, aclarando que el actor participó en el Concurso de Méritos, sin que hubiera superado la etapa eliminatoria, de manera que se vulnerarían los derechos de quien por mérito se hizo acreedor al cargo, si se tutela un derecho que el peticionario no tiene.
Además, la discusión frente al reconocimiento de su pensión de vejez, no es del resorte de esta acción de tutela, de manera que debe accionar contra las entidades responsables, pues nada tiene que ver la F.ia General de la Nación, dado que la entidad cumplió a satisfacción con todos sus deberes como empleador, y muchas de las personas que se encuentran en el registro de elegibles y accedieron al cargo por méritos, se encuentran en la misma situación del actor, esto es, próximos a pensionarse, de manera que no se puede acceder a su pensión por encima de quienes se encuentran en el registro de elegibles.
El artículo 70 de la Ley 938 de 2004, determina claramente que la provisionalidad no genera derechos de carrera, y que cuando se puede proveer un cargo mediante concurso, se excluye aquella. Idéntica postura ha sostenido la Corte Constitucional en sentencia C-279 de 2007, esto es, si bien los funcionarios designados en provisionalidad gozan de una estabilidad intermedia, por lo que para declarar su insubsistencia se exija que el acto sea motivado, también lo es el que se fundamenta en el nombramiento de quien ocupa el primer lugar en el concurso de méritos.
Por estas razones afirma es claro la improcedencia de la acción de tutela, pero que si se consideraría acoger las pretensiones del accionante, se estaría emitiendo una decisión que ubicaría a la F.ia General de la Nación, en una situación en la que sería imposible dar cumplimiento a los fallos emitidos por la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, que ordenó culminar con la implementación del sistema de carrera, pues, cada desvinculación sería sometida al juez de tutela para que entre a establecer si era procedente o no desvincular a ese servidor y a cuestionar por qué se desvincula a un funcionario provisional y no a otro.
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El 16 de junio de 2010, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca, negó el amparo solicitado por las siguientes razones:
Conforme a la Constitución los empleos en los órganos de las entidades del Estado son, por regla general, de carrera y se accede a ella a través de un concurso de méritos. La Ley 938 de 2004, por la cual se adopta el estatuto orgánico de la F.ía, en su artículo 59, clasificó los empleados y su provisión, de libre nombramiento y remoción y de carrera; igual diseñó un sistema de concurso para la entidad y allí se establece que la provisión de cargos en carrera se efectuará mediante nombramiento en propiedad una vez superado el periodo de prueba de 3 meses.
Trae como fundamento jurisprudencial la sentencia 47884 de la Corte Suprema de Justicia, en donde se determina “Por manera que quien ocupa en provisionalidad un cargo de carrera no adquiere derecho a permanecer en el mismo, su estabilidad es precaria, pues para el momento en que se convoque a concurso de méritos, se elabore la lista de elegibles surge una causal legal para ser retirado y remplazado por una persona que participó en el mismo, superó las etapas y quedó incluida en el registro”, situación en la que está inmerso el accionante.
En esas condiciones, la desvinculación del actor, mediante acto administrativo, no constituye una actitud caprichosa ni arbitraria del ente accionado, por lo contrario es una situación que constitucional y legalmente debe cumplir la F.ía General de la Nación.
En este sentido, convino el Tribunal Superior en determinar que no existe razón jurídica que conlleve a la protección constitucional que se implora, como quiera que se trata de un cargo que el tutelante viene desempeñando en provisionalidad por tanto sometido a la expectativa de desvinculación, más aun frente a la aplicación del concurso de méritos, además cuenta con otros mecanismos de defensa, como es acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para demandar mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
LA IMPUGNACIÓN
El accionante impugna el fallo sin sustentación alguna.
CONSIDERACIONES
1. El problema jurídico
La Sala debe determinar si la F.ía General de la Nación vulneró al accionante sus derechos a la seguridad social en pensiones, al debido proceso, el de defensa, el acceso a la administración de justicia y al mínimo vital de subsistencia, al expedir la resolución 0-0586 del 18 de marzo de 2010, en virtud de la cual se dio por terminado su provisionalidad en el cargo de F. Delegado ante Jueces de Circuito de la Dirección Seccional de F.ías de Cundinamarca, para en su lugar, nombrar a una persona que se encuentra en lista de elegibles dentro de la convocatoria realizada.
2. La carrera, una exigencia constitucional en los empleos de las entidades del Estado. No se afectan derechos cuando se termina la provisionalidad para nombrar personas de la lista de elegibles
...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba