SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA nº T-0716-01 del 26-07-2000
| Sentido del fallo | CONFIRMA CONCEDE TUTELA |
| Emisor | SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA |
| Fecha | 26 Julio 2000 |
| Número de expediente | T-0716-01 |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA
Magistrado Ponente: S.F.T. BUENO
Santafé de Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil (2000).
Ref: Expediente No. 0716 - 01
Decídese la impugnación formulada contra la sentencia de junio 22 de 2000, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, dentro del proceso de tutela promovido por A.R.M.G. y F.A.C.C. en representación de su hija menor J.D.C.M. contra el Instituto de Seguros Sociales Seccional Cundinamarca.
ANTECEDENTES
1. - Los interesados en el presente trámite, quienes actúan en representación de su hija menor J.D., manifiestan que la negativa del Instituto de Seguros Sociales de realizar un implante coclear la menor mencionada, le vulnera sus derechos constitucionales a la salud, a la vida, a la dignidad humana y a la igualdad. Solicitan ordenar al demandado la realización del implante coclear.
En apoyo de su petición expusieron los siguientes hechos:
Que A.R. se encuentra afiliada al Instituto de Seguros Sociales desde hace 11 años y en el Plan Obligatorio de Salud, y tiene como beneficiaria a su hija menor J.D., a quien a los dos años le practicaron un examen denominado Potencial Evocado Auditivo de Estado Estable, en el cual se le diagnosticó que no respondía a ningún sonido y presentaba una perdida del 80% de la audición, por lo que le ordenaron iniciar terapias diarias del lenguaje por seis meses, las que debieron sufragar por su cuenta, en razón que el ISS sólo practicaba una por semana.
Que a la menor se le ordenaron unos audífonos por seis meses, valoraciones quincenales con fonoaudiólogos de la Clínica San P.C., pruebas con sicólogos y un TAC donde se pudo concluir que era apta para el implante coclear, por lo que el 27 de abril, la examinó el Dr. F.P.D. de Implante Coclear del ISS quien conceptuó que: “ La niña en referencia presenta Hipoacusia Nuerosensorial Bilateral Profunda, todos los exámenes paraclínicos son compatibles con su patología y es candidata a implante coclear.”
Que el D.P. les planteó dos opciones, que consiguieran los $ 50.000.000.oo que vale la operación y la realizaran por su cuenta, o que compraran el aparato para el implante y que el ISS asumía la cirugía, por cuanto el Implante Coclear salió del Plan Obligatorio de Salud.
Que no cuentan con los recursos necesarios para ninguna de las dos opciones, por cuanto F.A. se encuentra desempleado y R. sólo recibe al mes $ 600.000.oo de salario, como se desprende de la certificación que adjunta al expediente.
ESPUESTA DEL DEMANDADO
El Instituto de Seguros Sociales en oficio dirigido al Tribunal se opone a la concesión del amparo y para el efecto señala que el implante coclear está excluido del POS, por lo que el servicio solicitado no está obligado constitucionalmente a prestarlo; precisa que las EPS deben prestar el Plan Obligatorio de Salud dentro de los parámetros de la ley 100 de 1993, evitando destinación diferente de los fondos del Sistema de Seguridad Social. Invoca jurisprudencia de diferentes despachos judiciales que han negado tutelas por los mismos hechos, y concluye que en caso de llegarse a conceder el amparo, se ordene en la parte resolutiva del fallo acudir al Ministerio de salud por intermedio de Fosyga, para que asuma los gastos que demanda el implante.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Concede el amparo con apoyo en jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con la vida digna, amén que señala que los derechos de los menores prevalecen sobre los derechos de los demás, por lo que ordena a la Empresa Promotora de Salud del ISS, que dentro de los quince días siguientes a la notificación de la sentencia, cumpla con los trámites administrativos necesarios para que a más tardar dentro de los tres meses contados a partir de la misma fecha, se le practique a la menor J.D.C.M. el implante coclear requerido por los médicos de la entidad.
LA IMPUGNACIÓN
El demandado impugna el fallo del Tribunal y como argumento de su reclamo manifiesta que no fue notificado en debida forma, por cuanto sólo se le transcribió la parte resolutiva del mismo, omitiéndose la parte considerativa. Recalca que la decisión del ISS es legítima y está amparada en la ley 100 de 1993. Nuevamente transcribe apartes de diversas sentencias negativas sobre el tema.
CONSIDERACIONES
1. En relación con el tema que ocupa ahora la atención de la Sala relacionado con la práctica de un implante coclear que requiere la menor J.D.C.M., quien fue encontrada apta para tal efecto por el Coordinador del Programa de Implante Coclear de la E.P.S. accionada, y la negativa de ésta en realizarlo, conviene manifestar que si bien el derecho a la salud no es considerado como fundamental, cuando involucra a un menor adquiere por sí rango constitucional, en consideración a la manifestación expresa del artículo 44 de la Constitución Política, que al respecto dice: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social...”, lo que conduce a que sea protegido por medio del mecanismo excepcional de la tutela.
2. - Se niega el demandado a realizar el procedimiento solicitado, con el argumento según el cual el implante en cuestión está excluido del POS, ante esto, es necesario señalar que se ha precisado por vía jurisprudencial, que procede la inaplicabilidad de las disposiciones legales o reglamentarias sobre la materia[1], cuando se reúnan las siguientes condiciones:
a) Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado.
b) Debe tratarse de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no ofrezca el mismo nivel de efectividad que el...
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