SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN PENAL nº T 96946 del 22-02-2018
| Sentido del fallo | CONFIRMA CONCEDE TUTELA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | T 96946 |
| Fecha | 22 Febrero 2018 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Tipo de proceso | ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA |
| Número de sentencia | STP2586-2018 |
Eyder Patiño Cabrera
Magistrado ponente
STP2586-2018
Radicación n.° 96946
Acta 60
Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018).
ASUNTO
Se resuelve la impugnación presentada por J.J.R. en nombre propio y de su hijo G.E.B.J., frente al fallo emitido el 22 de enero de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en la que, de un lado concedió el amparo al derecho al mínimo vital, y de otro, declaró improcedente la protección al reintegro laboral contra el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio, el Consejo Seccional de la Judicatura y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial, todos de esta ciudad.
Al trámite se vinculó a la EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A.
ANTECEDENTES
Hechos y fundamentos de la acción
Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera:
La señora J.J.R., pone de presente que el 19 de febrero de 2017 fue desvinculada del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio “con ocasión de la llegada de las listas de elegibles para proveer el cargo en provisionalidad que desempeñaba”, no obstante, dada la protección reforzada que le asistía para ese momento en razón a su estado de embarazo, el 26 de abril siguiente, la referida oficina judicial efectuó su nombramiento en provisionalidad como escribiente de Juzgado Municipal.
Refiere que el nacimiento de su hijo G. E. B. J. acaeció el 25 de octubre de 2017, lo cual informó en debida forma a su empleador, quien mediante resolución No. 683 del 23 de noviembre le concedió licencia de maternidad.
Alega que días después, cuando se encontraba disfrutando de la referida licencia, se le comunicó acerca del reintegro de la empleada que ocupa en carrera el cargo que ejercía y, por ende, de la terminación del vínculo laboral a partir del 27 de noviembre.
Conforme lo expuesto, pide a la Sala se ordene a las autoridades accionadas que de manera inmediata se le reubique “(...) EN OTRO CARGO QUE SE ENCUENTRE VACANTE (...).
Además, el pago completo de la licencia de maternidad y la cancelación de aportes al sistema de seguridad social en salud hasta que su hijo cumpla un año de edad[1].
LA SENTENCIA IMPUGNADA
La Penal del Tribunal Superior de Bogotá concedió parcialmente el amparo a los derechos invocados por la accionante.
Sostuvo que la actora cuenta con la posibilidad de iniciar proceso contencioso administrativo y solicitar ahí la reubicación laboral que demanda por esta vía excepcional.
En cuanto al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad sostuvo que ese aspecto si es susceptible de protección por el Juez Constitucional pues su omisión lesiona el derecho al mínimo vital de la madre y su hijo recién nacido.
Destacó que tanto la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de esta ciudad y la EPS Sura advirtieron que la interesada presenta mora en relación con los pagos de seguridad social en salud, situación que ha imposibilitado la prestación de ese servicio.
En consecuencia dispuso:
PRIMERO: CONCEDER PARCIALMENTE el amparo al derecho fundamental al mínimo vital en favor de JAIRCINIA JIMÉNEZ RODRÍGUEZ y de su menor hijo G. E. B. J. de acuerdo a la parte motiva de este fallo de tutela.
SEGUNDO: ORDENAR a la EPS Sura, que si aún no lo hubiere hecho en un término no superior a cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la notificación de esta decisión, reconozca y pague el 100% de la licencia de maternidad que le corresponde a la accionante.
TERCERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado en lo que respecta a la reubicación o reintegro solicitado y el pago de los aportes a seguridad social hasta que el menor hijo de la actora cumpla un año de edad.
LA IMPUGNACIÓN
La demandante reiteró los argumentos del escrito tutelar y solicitó: i) ser reubicada laboralmente, ii) el pago de la licencia de maternidad y, iii) la respectiva indemnización, aduciendo que cuenta con estabilidad reforzada, pues su despido se produjo luego del nacimiento de su hijo, aspecto que no fue tenido en cuenta por las demandadas.
CONSIDERACIONES
1. Conforme el escrito de impugnación, corresponde a la Sala determinar si las accionadas vulneraron los derechos al «fuero de maternidad, al niño recién nacido», al trabajo, a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social de la interesada, ante su desvinculación del cargo en el que había sido nombrada en provisionalidad, por cuanto la funcionaria que ostenta la propiedad del mismo, renunció a la licencia que le fue concedida.
2. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
3. En el asunto objeto de examen, la censura de la recurrente versa sobre su desvinculación del cargo que ostentaba en provisionalidad en la Rama Judicial con ocasión de la renuncia de la licencia de la persona a la que estaba reemplazando, así como el no pago de las prestaciones a que tiene derecho.
3.1 Así es preciso resaltar que el artículo 43 Superior establece que «la mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada (…)».
Tal disposición constitucional se debe armonizar con el canon 11 de la “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer”[2], conjunto normativo que fundamentó el desarrollo jurisprudencial del denominado fuero de maternidad -estabilidad laboral reforzada- el cual constituye una garantía para la mujer en estado de gravidez y en período de lactancia, con el propósito de evitar cualquier forma de discriminación por tal circunstancia o que con motivo de dicha condición sea retirada del empleo.
Dicho fuero, se ha considerado, de manera general, que se aplica independientemente de la naturaleza del empleador, es decir, opera tanto en el sector público como privado, y en lo referente al primero, también resulta indiferente el tipo de nombramiento: i) provisionalidad, ii) propiedad, iii) libre nombramiento y remoción; no obstante, debe destacar, que no toda vinculación laboral, tratándose de mujeres embarazadas o en período de lactancia, es inquebrantable, esto es, la protección no opera de forma absoluta en todos los eventos, por cuanto debe atenderse el contexto en que se presenta la presunta vulneración que da lugar a la petición de amparo. Sobre esta temática, el órgano de cierre constitucional, en sentencia CC T-082-12 precisó:
Una vez establecidas las modalidades de protección efectiva del fuero de maternidad y habiendo dejado claro hasta este momento que: (i) la medida más efectiva del fuero de maternidad es el reintegro o renovación del contrato, y que (ii) en los casos en que el reintegro o la renovación se torna imposible desde el punto de vista fáctico, es procedente la medida de protección sustituta, es decir el reconocimiento de las prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad, resulta pertinente hacer referencia, precisamente, a los casos en los cuales la Corte ha considerado que dicha medida de reintegro no procede: 1) Cuando la empresa se ha liquidado o está en proceso de extinción la persona jurídica que la sustenta, 2)...
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