SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN PENAL nº T 95430 del 18-12-2017
| Sentido del fallo | CONFIRMA NIEGA TUTELA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | T 95430 |
| Fecha | 18 Diciembre 2017 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Ibagué |
| Tipo de proceso | ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA |
| Número de sentencia | STP21151-2017 |
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado Ponente
STP21151-2017
Radicación n.º 95430
Acta 444
Bogotá, D. C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).
I. ASUNTO
Se decide la impugnación formulada por M.S.R.R., frente a la decisión proferida por la Sala de Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 11 de octubre de 2017, a través de la cual negó la tutela interpuesta contra la Fiscalía General de la Nación y las Direcciones Seccionales de Tolima y Valle del Cauca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la unidad familiar, los de su menor hijo y su madre como persona de la tercera edad, debido proceso, defensa y capacidad económica.
II. HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
De acuerdo con la información obrante, M.S.R.R. ingresó a laborar en la Fiscalía General de la Nación desde el 2 de mayo de 2007, como asistente de fiscal II, cargo que ocupó en propiedad a partir de 2010, año en el que solicitó su traslado de la ciudad de Bogotá a la de Ibagué, donde actualmente vive con su esposo, hijo menor y su madre de 67 años de edad.
El 17 de agosto de 2017, la Dirección Seccional de F.d.T. le informó que mediante resolución 10393 del 9 de ese mes, el despacho de la Vicefiscal ordenó su reubicación a la sede homologa del Valle del Cauca, razón por la cual impetró el presente amparo.
III. LA SENTENCIA IMPUGNADA
Luego de referir antecedentes, competencia, procedencia de la tutela y reseñar jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué negó el amparo al considerar que si bien la reubicación laboral puede generar un traumatismo familiar, emocional e, incluso, económico, el mismo no se colige grave e irremediable.
En su argumentación indica que, la circunstancia de que el menor aun no este cursando primaria, sino matriculado en un jardín en el grado de «exploradores II» y aún no tener la edad para la etapa de prescolaridad, sustrae la posibilidad de afectar su situación académicas y una eventual violación del derecho a la educación.
En relación con la unidad familiar, señaló que, pese a que la interesada vela por su madre, no hay prueba de que padece alguna «discapacidad» o «condición física» que amerite un cuidado especial, además, no convive con ella y su hermano está en condiciones de «estar pendiente de los cuidados que requiera con fundamento en el principio de solidaridad».
Indica que la peticionario no acreditó que con anterioridad a la expedición del acto administrativo hubiera informado su situación familiar a la fiscalía y que el hecho de que su esposo este desempleado no le otorga la condición de cabeza de familia y bien podría encargarse de los cuidados del menor.
Por último, en lo que respecta al debido proceso, la motivación de la resolución y el no haber permitido ejercer los recursos en sede administrativa, dijo, son asuntos de competencia jurisdicción contenciosa.
IV. LA IMPUGNACIÓN
La solicitante, en esencia, señala que la parte accionada no soportó el traslado en un estudio que incluyera la calificación de desempeño laboral y la formación académica, como tampoco su situación personal y familiar, ni existe justificación o soporte de «la necesidad del servicio» argüida por la fiscalía y su incidencia en beneficio del interés general y la mejora en la administración de justicia.
Frente a la senda judicial ordinaria indicada por el a quo, expone que, invoca la intervención constitucional de forma transitoria para evitar su traslado mientras se emite una medida en la jurisdicción contenciosa administrativa.
Más adelante expresa que, la condición de madre cabeza de hogar no se configura sólo por la ausencia del padre, sino también por la asunción de la responsabilidad económica por parte de la madre, que el traslado sí afecta su situación familiar porque implica llegar a un departamento que desconoce e iniciar un proceso de adaptación, el cual, afectará principalmente a su hijo por el abrupto cambio de las rutinas domésticas.
Por último, explica que el perjuicio se concreta por la afectación de las condiciones su niño, pero, asimismo las de su progenitora, persona de la tercera edad que depende de ella, y que toda esta situación tiene implicaciones afectivas y económicas.
V. CONSIDERACIONES
Esta Sala es competente resolver la impugnación, de conformidad con lo dispuesto el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, contra el fallo de tutela emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué.
De conformidad con el canon 86 de la Constitución Política y las disposiciones reglamentarias, el ejercicio del medio de control jurisdiccional de amparo, se instituyó para demandar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Indica además la disposición en cita que la «acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».
En ese orden, la tutela comporta un carácter subsidiario y residual al que sólo se puede acudir cuando no se dispone de otro medio de defensa judicial o que, existiendo, se ejerce como mecanismo transitorio ante la presencia o inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable, que de suyo, debe ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; urgente, lo que significa que implica la adopción de medidas prontas o inmediatas para conjurar la amenaza; e impostergable, es decir, se debe acreditar la necesidad de recurrir al amparo como mecanismo expedito y necesario para la protección de los derechos fundamentales[1].
Así las cosas, la controversia de las determinaciones sobre traslado de servidores públicos se encuentran inmersas dentro de la regla general de improcedencia, toda vez que el ordenamiento tiene previsto mecanismos ordinarios de defensa a través de los cuales es posible debatir su legitimidad, como los son los recursos en sede administrativa y, eventualmente, por la senda del medio de control de nulidad y de restablecimiento del derecho, regulados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incluso, con la posibilidad de solicitar, medidas cautelares provisionales para la protección y de garantía del objeto de las pretensiones del proceso[2].
Empero, la jurisprudencia constitucional ha considerado que es posible disponer el amparo cuando:
(i) la determinación del traslado es intempestiva y arbitraria y genera la ruptura del núcleo familiar, siempre que no se trate de una separación transitoria u originada en factores ajenos a tal situación o a circunstancias superables; (ii) se pone en peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia y; (iii) se afecta la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido. Circunstancias que en todo caso deben ser acreditadas con suficiencia al interior del expediente.
Como se observa, se trata de situaciones en las cuales se evidencia la imposición de cargas desproporcionadas e irrazonables para el empleado, pues, si bien la administración cuenta con amplia discrecionalidad en el manejo de su personal y la modificación de sus condiciones laborales, incluida la facultad de disponer su traslado en ejercicio del ius variandi, máxime cuando se cuenta con una planta global y flexible, como en el presente asunto, esa potestad, en todo caso, no tiene carácter...
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