SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN PENAL nº T 62419 del 13-09-2012
| Sentido del fallo | CONFIRMA NIEGA TUTELA |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 13 Septiembre 2012 |
| Tipo de proceso | ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA |
| Número de expediente | T 62419 |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
-SALA DE DECISIÓN EN TUTELA-
Magistrado Ponente
L.G.S.O.
Aprobado Acta No. 344
Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil doce (2012)
ASUNTO
Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por J.Y.B.C., a través de apoderada, contra el fallo de fecha 8 de agosto de 2012 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por medio del cual negó la acción de tutela que impetrara contra la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC- y la Universidad de San Buenaventura Seccional Medellín, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, petición, igualdad, habeas data y al trabajo.
1. ANTECEDENTES
Fueron resumidos en el fallo de primera de instancia[1], así:
“2.1. La señora J.Y.B.C. a través de apoderada judicial interpuso acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), la Universidad de San Buenaventura – Seccional Medellín – y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), para que le protejan sus derechos fundamentales, con fundamento en los siguientes hechos:
Informa que participó en la Convocatoria No. 128 de 2009 realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos diversos empleos de carrera administrativa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- para los niveles profesional, técnico y asistencial
Que en virtud de dicho concurso, la CNSC mediante resolución 4311 de 19 de octubre de 2011 adjudicó el contrato CNSC-PACM-018 a la Universidad San Buenaventura, seccional Medellín, con el objeto de desarrollar la etapa de aplicación de pruebas.
Refiere que la prueba de selección fue enfocada por la Universidad de San Buenaventura en competencias funcionales y aptitudes conforme lo establecido en el artículo 5° del Decreto 4500 de 2005; sin embargo, omitió aplicar los factores contemplados por la Ley 1033 de 2006 que modificó el numeral 3° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, ampliando el ámbito de competencia y aptitudes de los aspirantes a los diferentes empleos puesto que prescribe la evaluación de los concursantes según el cargo al que aspiren.
Argumenta que la CNSC transgredió dicha normatividad al permitir que la Universidad de San Buenaventura efectuara una prueba estándar a todos los participantes sin ponderar las actitudes, competencias, habilidades y aptitudes que cada uno de los participantes tenía para ocupar el cargo al que estaba aspirando, hecho que fue puesto en evidencia por el Director de la DIAN a través de oficio 100000202-000807 de mayo 9 de 2012, dirigido a la CNSC, donde expresó: “al parecer la prueba de competencias funcionales no respondió a lo contemplado en los ejes temáticos publicados. A manera de ejemplo se pueden citar los siguientes casos de estos roles de empleo, pudiendo remitirse si es necesario muchos casos mas…”
Manifiesta que la existencia de otras irregularidades igualmente arruinaron la prueba de selección relacionadas con la identificación de los participantes, los tiempos otorgados para las respuestas, el origen público de algunas preguntas y la gran incongruencia demostrada entre la información suministrada por la DIAN y la aplicada por los operadores, aspectos que han sido objeto de mutuas reclamaciones entre las partes que lideraron y ejecutaron las pruebas referidas.
Luego de hacer un recuento sobre los principios y normas que orientan la provisión de empleos de carrera en organismos del Estado a través del mérito, insiste en que según el artículo 6 del Decreto 2539 de 2005 y la Ley 1033 de 2009 (sic), todas las competencias deben evaluarse bajos parámetros distintos atendiendo los diferentes niveles de empleo a los que aspira el concursante ya sea directivo, asesor, técnico, profesional o asistencial, y no como lo hizo la Universidad de San Buenaventura a través de una prueba estándar para todos los participantes, incluso para aquellos que aspiraban al cargo de conductor.
Precisa que al momento de aplicar la prueba los concursantes advirtieron que no se establecieron diferencias entre los cargos de nivel gestor y los de inspector, diseñando la Universidad de San Buenaventura el mismo cuestionario para el concurso de los dos cargos, sin hacer ninguna diferenciación en cuanto a la funcionalidad del empleo y rol.
Destaca como falencia de la prueba que en algunas sedes donde se llevó a cabo fue permitido el ingreso de celulares – situación que estaba prohibida- rompiendo el derecho a la igualdad, y en otras se dio inicio a la prueba mucho mas tarde de lo previsto, lo que unido a la falta de control sobre los celulares permite inferir la posibilidad de que se conocieran preguntas por personas que aun no habían ingresado al examen en otros lugares, o que la demora en empezar la prueba significaría tener un menor tiempo para darle respuesta.
Suma que la seguridad de las hojas de respuesta tampoco estaba garantizada porque no se exigió firma o huella para identificar al participante que resolvía el formulario, circunstancia que generó la posibilidad de cambio o perdida de hojas de examen.
Resalta que previo a la prueba algunos concursantes conocieron varias de las preguntas formuladas a través del link www.ingenieria.upiita.ipn.mx./index,php/component/attachments/.../47, y así quienes las consultaron en Internet estaban en ventaja frente aquellos (sic) que no sabían de dicho contenido, sumado al rumor sobre la filtración de los cuestionarios y su venta como lo denunció el diario El Espectador en publicación de 16 de junio de 2012.
Cuestiona la idoneidad de la Universidad de San Buenaventura para efectuar este tipo de procesos de selección como a su juicio se evidencia con el equivocado enfoque dado a las preguntas formuladas en la prueba desconociendo la normativa vigente que exigía cierta especialidad según el empleo a proveer, aunado a las múltiples quejas acerca de los aspirantes relacionadas con la pertinencia y originalidad de los cuestionarios así como las irregularidades ocurridas durante la aplicación de la prueba.
De otra parte, advera (sic) que el Acuerdo 108 no contempla un sistema de reclamación para los concursantes, circunstancia que evidencia falta de garantías dentro del proceso de selección como lo dispone el artículo 28 de la Ley 909 de 2004, máxime cuando las peticiones elevadas son contestadas por la CNSC y la Universidad de San Buenaventura con modelos estandarizados que dejan constancia que la prueba aplicada es de carácter reservado y por tanto no puede suministrarse datos a los interesados sobre las mismas, situación que transgrede los derechos fundamentales al debido proceso y de habeas data; a lo que se suma que la Universidad de San Buenaventura no ha demostrado tener facultades para responder dichas solicitudes como la ha venido realizando.
Señala que no existe otro medio de defensa judicial a su alcance, pues la acción de nulidad sólo puede promoverse cuando concluya el concurso en todas sus etapas, situación que podría arrojarle catastróficas consecuencias.
De acuerdo a lo anterior, solicita el amparo de los derechos fundamentales invocados, y en tal virtud ordenar a la CNSC lo siguiente:
i) Que ordene a la Universidad de San Buenaventura o entidad encargada de la prueba, diseñarla y aplicarla con base en el enfoque conceptual contenido en la Ley 1033 de 2006.
ii) Repetir las pruebas cumpliendo el protocolo de seguridad, los tiempos, logística y pertinencia de las preguntas, particularmente las derivadas de las competencias funcionales requeridas para cada cargo.
iii) Responder directamente, de fondo y con la fundamentación exigida en cada caso, las solicitudes y reclamaciones efectuadas por los concursantes.
iv) Dar a conocer la prueba presentada y el informe de su calificación”.
2. EL FALLO IMPUGNADO
La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, declaró improcedente la petición de amparo al considerar que:
1. La tutela en el caso particular es improcedente como quiera que la quejosa cuenta con otro medio de defensa judicial a través de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual se ofrece idóneo y eficaz para la protección de los derechos que estima conculcados,...
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