SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN PENAL nº T 52540 del 15-03-2011
| Sentido del fallo | CONFIRMA NIEGA TUTELA |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Barranquilla |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 15 Marzo 2011 |
| Tipo de proceso | ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA |
| Número de expediente | T 52540 |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS
Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No. 89
Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil once (2011).
VISTOS
Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por A.L.A. contra el fallo de primer grado proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla el 1º de diciembre de 2010, mediante el cual negó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso y a los principios del non bis in ídem y legalidad de la pena, presuntamente vulnerados por el Juzgado 1º Penal del Circuito y la Fiscalía 35 Seccional de la misma ciudad, dentro del asunto penal que allí se le adelantó.
ANTECEDENTES
1. A.L.A. informa que el 30 de noviembre de 2004 la Fiscalía 35 Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla profirió resolución de acusación en su contra como presunto autor del punible de acto sexual violento en grado de tentativa.
1.1 En desarrollo de la audiencia pública de juzgamiento llevada a cabo el 6 de mayo de 2009, la Fiscal instructora solicitó la variación de la calificación jurídica impartida en la acusación al considerar que se estaba ante un delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 209 y 211 numeral 4º del Código Penal, por lo que una vez aceptada, el Juzgado 1º Penal del Circuito de Barranquilla profirió sentencia en la que condenó al precitado a la pena principal de 48 meses de prisión.
2. El demandante interpuso acción de tutela frente a la anterior decisión por considerarla violatoria de su derecho fundamental al debido proceso y de los principios de legalidad y non bis in ídem que deben permear todas las decisiones judiciales.
Considera que la violación a sus garantías constitucionales se concreta en los siguientes hechos: i) la variación de la calificación jurídica llevada a cabo por la Fiscal 35 Seccional en desarrollo de la audiencia pública, pues con ello se le estaba sorprendiendo con la imputación de un hecho delictivo diferente a aquél por el cual se le acusó sin miramiento de que su situación se estaba haciendo más gravosa; y ii) la imputación de la agravante prevista en el numeral 4º del artículo 211 del Código Penal que hace relación a que la víctima sea menor de 14 años concurrente con el tipo penal descrito en el artículo 209 ibídem, esto es el de actos sexuales con menor de 14 años, pues atendiendo a lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-521 de 2009: “aplicar la causal de agravación del artículo 211 numeral 4º, a quienes cometan los delitos consagrados en los artículos 208 -acceso carnal abusivo con menor de catorce años- y 209 -actos sexuales abusivos con menor de 14 años- viola el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (Art. 29 del C.P.), y por ese motivo, en esas circunstancias, es inconstitucional”.
3. Avocado el conocimiento de la acción, el Tribunal de instancia vinculó oficiosamente a la Fiscalía 35 Seccional y al abogado J.R.A. –quien fungió como defensor de oficio del aquí accionante-, ordenando correr traslado de la demanda a los sujetos pasivos para que ejercieran el derecho de contradicción.
3.1 La Fiscal 32 [sic] Seccional de Barranquilla estimó que la reclamación que por vía de tutela formula el accionante es improcedente, como quiera que si bien es cierto la Fiscalía 35 de esa misma unidad efectivamente le endilgó cargos al señor L.A. por el punible de acto sexual violento en grado de tentativa, también lo es que en diligencia de audiencia pública llevada a cabo el 6 de mayo de 2009 se propuso una “variación de la calificación jurídica” para que se profiriera sentencia por el delito de actos sexuales con menor de 14 años de conformidad a la descripción típica del artículo 209 del Código Penal en el que concurría la causal de agravación específica prevista en el numeral 4º del artículo 211 ibídem, atendiendo a las reglas que sobre el particular establece el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal.
Advirtió que la variación de la calificación jurídica tuvo lugar “no sólo conforme a los lineamientos de la norma procesal precitada, sino porque así imperaba por línea jurisprudencial desde el año 2002, mas sin embargo sobreviene una limitación interpretativa por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia cuando el 28 de octubre del año 2009. (…) Estima que esa variación a la calificación jurídica que hiciera el ente acusador en la providencia calificatoria sólo es procedente por prueba sobreviniente y no por prueba antecedente, y siendo ello así, es claro que los derechos fundamentales del hoy accionante que cree se le han conculcado fueron preservados y su pretensión adolece de sustento jurídico al amparo de la petición que fue acogida en el fallo condenatorio que afecta al accionante”.
3.2 El abogado J.R.A. afirmó que representó oficiosamente los intereses del señor A.L.A. en el estricto marco de respeto a los deberes profesionales que le exigía la función de defensor de oficio que le había sido asignada; así, advierte que el no interponer el recurso de apelación en contra del fallo de primer grado, obedeció a que, conforme a su criterio, del contenido de la prueba no era posible argumentar nada distinto a lo planteado en la audiencia pública por cuanto estimó que la decisión del Juzgado fallador estaba más que ajustada a derecho y a la realidad procesal.
3.3 El Juzgado 1º Penal del Circuito de Barranquilla informó en primer lugar, que ante ese despacho se adelantó un proceso penal en contra de A.L.A. el cual culminó con sentencia condenatoria proferida en su contra en la que se le impuso la pena principal de 48 meses de prisión, por lo que se dispuso librar las respectivas órdenes de captura para el cumplimiento de la sanción privativa de la libertad en un establecimiento de reclusión, pues no obstante habérsele concedido el beneficio de la libertad provisional, al ser citado a las diferentes diligencias que fueron programadas en desarrollo del juicio, éste no compareció.
Por otra parte, señala que de haberse presentado inconformidad con el proveído de instancia, el defensor de oficio que representaba sus intereses debió haber interpuesto, en su oportunidad, el recurso de apelación, del cual como se observa, no hizo uso.
EL FALLO IMPUGNADO
Lo profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla el 1º de diciembre de 2010, negando la tutela de los derechos fundamentales alegados por el actor, tras considerar que esta acción constitucional no es el medio idóneo ni adecuado para desautorizar la decisión que en derecho emitió el ente accionado “ni mucho menos para proferir un nuevo fallo que favorezca en mejor medida al accionante en caso de habérsele vulnerado derecho fundamental alguno, que en este caso en particular dicha vulneración no se da”.
A su vez, prohijó la variación de la calificación jurídica que efectuó el juzgado accionado pues dicha modificación se hizo acorde a los testimonios rendidos en la audiencia y “de acuerdo a los lineamientos de ley, no por capricho de la accionada, por lo tanto, en este sentido, no se podría proferir un nuevo fallo tal como lo pretende el actor, porque no hay vulneración alguna de derechos fundamentales ni tampoco se podría redimir pleitos perdidos”.
LA IMPUGNACIÓN
Notificado del contenido del fallo, el accionante lo impugnó argumentando que los planteamientos expuestos por el a quo respecto a la variación de la calificación jurídica por prueba sobreviniente no corresponden a la realidad, pues no es cierto que durante la audiencia pública de juzgamiento se haya presentado testigo alguno a declarar, por tanto, la afirmación que hacen los Magistrados de la Sala Penal de que “dicha modificación se hizo acorde a los testimonios rendidos en la audiencia” no tiene presupuesto fáctico que la sustente.
Reitera que la modificación de la conducta punible por la cual se le formuló acusación lo deja en un completo estado de indefensión, lo que de contera desvirtúa la tesis expuesta por el Tribunal respecto a la oportunidad que tuvo de defenderse, situación que califica de desventajosa y desleal por parte tanto de la fiscalía accionada como del juzgado que lo condenó.
Finalmente manifiesta que su intención no es que se revivan pleitos perdidos sino que simplemente se reivindiquen sus derechos fundamentales violentados.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela...
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