SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 55719 del 29-09-2021
| Sentido del fallo | SI CASA / REVOCA SENTENCIA CONDENATORIA / CONFIRMA SENTENCIA ABSOLUTORIA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 55719 |
| Fecha | 29 Septiembre 2021 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP4349-2021 |
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Magistrado ponente
SP4349-2021
Radicado N°55719.
Acta 255.
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).
VISTOS
Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, emitida el 12 de septiembre de 2018, por medio de la cual revocó la absolutoria proferida por el Juzgado 44 Penal del Circuito con función de conocimiento de la ciudad y, en su lugar, declaró a D.A.V.H. penalmente responsable de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y le impuso la pena principal de 12 años de prisión.
HECHOS
A D.A.V.H. se le endilgó haber sometido a acceso carnal, por vía oral, a la niña M.C.O.M, de 4 años1, quien era cuidada por la madre comunitaria C.F.G. en el hogar infantil “Mis Pequeños Genios”, ubicado en esta ciudad. La denuncia fue presentada el 29 de agosto de 2008. En ella se indicó como posible fecha del suceso el 2 del mismo mes y año.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. El 9 de julio de 2012, ante el Juzgado 39 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, la Fiscalía 289 Seccional le formuló imputación a DEISSON ANDRÉS VILLAMIL HERNÁNDEZ como autor de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (artículo 208 del Código Penal). El cargo no fue aceptado por el imputado.
2. La Fiscalía 233 Seccional presentó escrito de acusación el 24 de julio de 2012, y el 12 de septiembre del mismo año, en la audiencia correspondiente, acusó a DEISSON ANDRÉS VILLAMIL HERNÁNDEZ de ser autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (art. 208 del C.P.) agravado (art. 211-4 ibidem).
3. La audiencia preparatoria se realizó el 6 de septiembre de 2013 y el juicio oral se desarrolló en varias sesiones, a saber: 9 y 13 de diciembre de 2013; 2 de abril, 8 de septiembre y 2 de octubre de 2014.
Al juicio se introdujeron dos estipulaciones probatorias, correspondientes a la plena identidad del acusado y a la identificación y edad de la niña M.C.O.M.
Como pruebas de la Fiscalía se practicaron los testimonios de M.C.O.M, ya con 9 años, EGMP (madre de la menor), DERLY JOHANA G.B. (psicóloga del CTI que realizó la entrevista forense a la menor) C.F.G. (madre comunitaria que tenía a su cuidado a la niña) y EJOM (padre de la menor). Por último, el dictamen pericial de G.L.T.R. (profesional del Instituto Nacional de Medicina Legal que realizó la valoración sexológica).
Por parte de la defensa, los testimonios de C.F.G., EGMP, E.J.O.M., E.C.S. (hija de C.F.G., JULIO OBEIMAN BURITICÁ MUÑOZ (investigador de la Defensoría del Pueblo) y ALEJANDRO BAQUERO (psicólogo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, quien le realizó una valoración a la menor). Por último, el dictamen de LUIS ALEJANDRO ROCHA AFANADOR (psicólogo de la Defensoría del Pueblo, quien se refirió a la entrevista forense realizada por el CTI).
4. La sentencia, con sentido absolutorio, fue leída el 2 de febrero de 2015. En ella se expuso que la Fiscalía no demostró más allá de duda razonable la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del acusado, por las razones que se sintetizan a continuación.
GIOVANNA LISA T.R., médica forense del Instituto Nacional de Medicina Legal, expuso que el examen físico no era el medio para confirmar o descartar la existencia del abuso, ante la inexistencia de huellas a nivel corporal.
Sobre la anamnesis, la perita expresó que se trataba de ideas separadas e inconexas, expresadas así por la menor debido a su corta edad.
En consecuencia, se hace necesario “(…) acudir a los demás medios de convicción adosados al proceso, a fin de aclarar el pálido recuento de la menor ante la médica judicial del INML (…)”.
Aunque la denunciante dijo el 29 de agosto de 2008, que los hechos acaecieron veinte días antes y en el juicio insistió en esa afirmación, los medios de prueba revelan que el procesado y la menor se encontraron en una sola oportunidad: el sábado 23 de agosto de 2008, en el hogar comunitario “Mis Pequeños Genios”.
El 3 de septiembre de 2008, D.J.G.B., psicóloga e investigadora del C.T.I., le realizó entrevista a la menor. Sin embargo, la falta de conexidad en las ideas y palabras de la niña, atribuidas por la forense T.R. a su corta edad, y por la entrevistadora G.B., a su falta de vocalización y desorientación temporal y espacial, afectó la entrevista forense, por la ausencia de comunicación.
Por otra parte, la no aplicación por parte de la entrevistadora del protocolo apropiado para la edad de la niña, que conforme al dictamen del psicólogo L.A.R.A. debió ser el denominado SATAC y no la entrevista semi estructurada que se emplea con adolescentes, dejó como hecho desconocido la comprensión que la menor tenía de su cuerpo para la fecha del acto de investigación mencionado.
Según el reporte de la valoración realizada dos días después por el psicólogo M.J.A.B., vinculado al ICBF, la niña no mencionó ningún episodio de abuso sexual, aunque sí de maltrato verbal y físico, con un nivel comunicativo inferior al esperado para su edad.
Un acto como el narrado por la denunciante “(…) debe encontrar ocasión demostrada en el plenario (…) y como lo cuestiona la defensa nada se aportó en tal sentido”.
En su testimonio en el juicio oral, la menor, entonces ya con 9 años, no fue:
(…) clara en sus respuestas cuando se indaga si los hechos son verdad o mentira, afirma no saber por qué está en la audiencia, cree que es por una denuncia según le dijo su mamá. Tampoco ofrece mayores luces en relación con las presuntas manifestaciones hechas a su abuela en punto a lo que ‘pasó en el colegio’, el cual no recuerda, y hay períodos de silencio de la menor que culmina con frases como ‘no sé qué decir’.
Empero, manifiesta, no le ha pasado nada con sus partes íntimas (…) no sabe si ha estado ante psicólogos, niega haber rendido entrevista psicológica a miembros del C.T.I., y finalmente, afirma no conoce a la señora C.F. ni a E. o a DEISSON ANDRÉS.
Ante lo anotado, la Fiscalía fincó en mayor medida su tesis en las manifestaciones de los progenitores de la menor. No obstante, “(…) se requiere que estas encajen en el acontecer fáctico palpable en los elementos de convicción aportados al plenario, máxime si el relato de la presunta víctima no arroja mayores luces frente a los hechos como en este caso, restando elementos para descartar la duda en cuanto a la materialidad de la conducta y la responsabilidad del procesado (…)”.
De acuerdo con acta suscrita el 28 de agosto de 2008 por los progenitores de la menor, EJOM y EGMP, por C.F.G. y su hermana C.P.F., se ubica al procesado durante 30 minutos en el mismo lugar que la niña MC, el sábado 23 de agosto de dicha anualidad, ya que DEISSON ANDRÉS VILLAMIL HERNÁNDEZ llegó al hogar comunitario “Mis Pequeños Genios” a las 5:30 p.m., y EGMP lo hizo a las 6:00 p.m., con el fin de recoger a su hija.
No se explica, por tanto, por qué ante la doctora T.R., la señora MORALES PEÑA ubicó los acontecimientos 20 días antes del 29 de agosto de 2008.
CARMENZA FELICIANO expuso que el 23 de agosto de 2008 DEISSON ANDRÉS se cruzó con la niña, “(…) quien se encontraba detrás de él, y cuando él giró se fue hacia atrás y cogió su cabeza en el traspié, pero ella no lloró ni expresó nada”.
De acuerdo con lo expresado, se colige que “(…) las manifestaciones relacionadas con el golpe (…) hacen parte del relato primigenio de la menor (pues demostrado está que existió un choque entre el procesado y ella), presente igual en el relato de sus progenitores y de E., amén que no obra prueba en el plenario que demuestre que se propició un encuentro adicional al desarrollado aparatosamente (…)”.
En consecuencia, la tesis del ente acusador no colma los estándares exigidos por el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.
5. El fallo absolutorio fue impugnado por la Fiscalía y por el apoderado de la víctima. Al resolver los recursos, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, resolvió revocar la sentencia de primera instancia y condenar a D.A.V.H. como autor de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, de acuerdo con la argumentación que a continuación se sintetiza.
Si bien es cierto, la niña M.C.O.M, en su testimonio en el juicio oral, “(…) no hizo ninguna manifestación en la que señalara, siquiera, la materialidad de la conducta punible acusada por la Fiscalía General de la Nación, menos aún, sobre la responsabilidad penal del procesado (…)”, ello “(…) no significa la orfandad probatoria (…)”, pues, dentro del proceso obran diferentes medios de prueba, como el dictamen médico legal sexológico, “(…) así como varias pruebas de referencia las cuales, en razón al literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, son admisibles dentro del presente adelantamiento”.
Con la médica forense se introdujo el informe pericial del 29 de agosto de 2008, en cuya anamnesis se encuentra el relato efectuado por la menor. Si bien, en esa ocasión las manifestaciones de la niña “(…) fueron constituidas como holofrases, las cuales, así mismo fueron confusas, con ocasión a la falta de conectores, empero dicha situación se torna más clara si se examina lo dicho por la ofendida en la entrevista hecha por una investigadora del Cuerpo Técnico de Investigación (…)”.
De lo anterior “(…) se puede inferir un choque físico entre el procesado y la víctima (…)” y, por tanto, hasta este punto “(…) resulta posible la hipótesis planteada por la defensa (…)”.
No obstante, en la anamnesis y, especialmente, en la entrevista forense, también se encuentran otras narraciones que, pese a ser ambiguas, sí respaldan la hipótesis acusatoria, porque aunque “(…) tanto el sujeto activo, como el sujeto pasivo del punible acá juzgado, se hayan estrellado físicamente en el hogar comunitario, no implica la exclusión respecto a...
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