SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 56853 del 09-02-2022
| Sentido del fallo | CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 56853 |
| Fecha | 09 Febrero 2022 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Tipo de proceso | IMPUGNACIÓN ESPECIAL |
| Número de sentencia | SP303-2022 |
FABIO OSPITIA GARZÓN
Magistrado Ponente
SP303 - 2022
Impugnación especial No. 56853
Acta No. 022
Bogotá D.C., nueve (09) de febrero de dos mil veintidós (2022).
ASUNTO
Resuelve la Corte la impugnación especial presentada por la defensa de EVARISTO SINISTERRA GARCÍA, contra la sentencia proferida el 27 de agosto de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que revocó la absolutoria expedida el 12 de junio de 2019 por el Juzgado 29 Penal del Circuito con función de conocimiento de la misma ciudad y, en su lugar, lo declaró penalmente responsable como autor del punible de tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones.
HECHOS
El 7 de abril de 2014, siendo aproximadamente las 1:40 a.m., miembros de la Policía Nacional acudieron a atender una riña al sector de la carrera 20 con calle 63sur de Bogotá. Al arribar al lugar, EVARISTO SINISTERRA GARCÍA intentó entregar a una mujer un arma de fuego, pero el artefacto cayó al piso, lográndose determinar que se trataba de una pistola calibre .357 magnum, marca D., con número de serie 09026 –en su interior contenía dos vainillas-.
El elemento descrito fue incautado y E.S.G. privado de la libertad, al establecerse que no contaba con autorización para el porte o tenencia de ese tipo de armas de fuego.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
1. El 8 de abril de 2014, ante el Juzgado 24 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, se legalizó el procedimiento de captura de EVARISTO SINISTERRA GARCÍA. Seguidamente, la Fiscalía formuló imputación en su contra y le atribuyó la comisión de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego de defensa personal (artículo 365 ídem), cargos que no aceptó.
2. La Fiscalía 257 Seccional de Bogotá radicó el escrito de acusación en los mismos términos de la imputación. La actuación le correspondió al Juzgado 29 Penal del Circuito de la misma ciudad, despacho que el 26 de mayo de 2015 llevó a cabo la audiencia respectiva.
3. La fase preparatoria se materializó el 11 de diciembre de 2015 y el juicio oral se adelantó en audiencias del 21 de febrero de 2018, 4 de julio de la misma anualidad y 10 de abril de 2019, en esta última se emitió sentido de fallo absolutorio. Su lectura se llevó a cabo el 12 de junio siguiente.
4. Apelada esa decisión por la Fiscalía, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá la revocó en sentencia del 27 de agosto de 2019 y, en su lugar, condenó a EVARISTO SINISTERRA GARCÍA como autor de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego de defensa personal, imponiéndole las penas de 108 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso1. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
5. La defensa recurrió en impugnación especial y, surtido el traslado correspondiente a los no recurrentes, se allegan las diligencias a la Corte para resolver de fondo.
LAS SENTENCIAS DE INSTANCIA
1. Primera instancia.
El a quo absolvió a EVARISTO SINISTERRA GARCÍA por no encontrar acreditada la materialidad de la conducta punible de tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones.
Consideró que el concepto del experto en balística, que daba cuenta de la idoneidad del elemento incautado para producir disparos, “no puede ser valorado como…PERITO HOMOLOGO”, en razón a que no se encontraban satisfechos los requisitos exigidos para acudir a un perito distinto al que rindió la base de opinión pericial.
Destacó que el objeto incautado al procesado no está sometido a procesos de degradación y, por tanto, la fiscalía estaba obligada a realizar una nueva experticia sobre el mismo, de acuerdo a providencias de esta Sala de 17 de septiembre de 2008 y 11 de diciembre de 2013, proferidas en los radicados 30214 y 40239, respectivamente.
Por considerar, entonces, que la fiscalía no acreditó que el elemento incautado era apto para producir disparos, absolvió al acusado de los cargos atribuidos.
3.2 Segunda instancia
El Tribunal explicó que la fiscalía, en el juicio oral, justificó la necesidad de acudir a un nuevo perito, el juez permitió la práctica y se garantizó la contradicción del concepto técnico a través del contrainterrogatorio, sin que la defensa o el Ministerio público presentaran alguna objeción al respecto.
Precisó que la imposibilidad de asistencia del perito inicialmente designado se hallaba justificada y que no resultaba necesaria la realización de una nueva peritación ante la falta de “certeza de que los resultados de la valoración del arma pueden mantenerse en razón al tiempo y la falta de uso de la misma2”. Por ende, consideró válida y necesaria la valoración del concepto del perito balístico que concurrió al juicio oral.
A continuación, abordó el análisis del material probatorio, frente al cual encontró acreditada la idoneidad del arma incautada a EVARISTO SINISTERRA GARCÍA y la ausencia de autorización para el porte o tenencia de ese tipo de armas de fuego, hallando cumplidos, de esta manera, los presupuestos probatorios para dar por estructurada la conducta punible de tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones y para responsabilizar al acusado como autor. En consecuencia, revocó la decisión absolutoria y condenó al implicado.
LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL
El defensor de EVARISTO SINISTERRA GARCÍA solicita la nulidad de la actuación con el argumento que su representado estuvo privado de la libertad entre el 1° de febrero y el 5 de julio de 2016, en razón del proceso 11001600001320100125700, por cuenta del Juzgado 25 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, sin que hubiese sido citado o dispuesto su remisión a las audiencias programadas en ese lapso, lo que “impidió que el INPEC lo trasladase al procesado a la audiencia del 14 de abril de 2016”.
Sostiene que esta circunstancia es vulneradora del derecho de defensa del procesado, acorde con lo dispuesto en el artículo 457 del C.P.P., ante el incumplimiento de la obligación estatal de notificarlo de los autos y citaciones a audiencias.
Además, considera que se generó una limitación frente a la posibilidad de sostener comunicaciones entre el procesado y la defensa técnica, con el fin de poder desvirtuar los cargos formulados.
También se incumplió lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 906 de 2004, en cuanto a la posibilidad de ser escuchado en juicio, lo que se erige en una irregularidad que no puede ser enmendada por otra vía, al no haber sido una situación coadyuvada por el defensor.
De otro lado, considera que no se reúnen los requisitos del artículo 381 del C.P.P. para dictar condena y que el Tribunal se equivocó al hacerlo con fundamento en la declaración del “perito homólogo”, a pesar que la defensa se opuso a “su reconocimiento como perito como a su base pericial”.
Argumenta que el peritaje se incorporó con la simple manifestación de la Fiscalía acerca de que el anterior perito ya no trabajaba en la institución y que las citaciones fueron remitidas a la dirección que tenía reportada en talento humano, sin que dichas circunstancias estén acreditadas y sin que se haya demostrado que la Fiscalía desplegó todos los medios posibles para ubicarlo.
Agrega que quien acudió como perito al juicio no tenía esa calidad “para la época en que se hizo la experticia por parte del perito original”, razón por la que no podía homologar la base pericial al desconocer “si la entidad para la que trabajaba C.H., tenía los instrumentos para realizar su experticia” y además al no saber cuáles fueron las herramientas utilizadas y si las mismas eran idóneas.
Destaca que el perito que concurrió a la audiencia no fue el mismo que se dispuso escuchar en la audiencia preparatoria, ni fue designado mediante resolución o acto administrativo, sino que simplemente fue enviado por “su jefe, quien a última hora le dio la orden que fuera y se presentara a la audiencia”. Y que la Fiscalía, en vista que el “testigo original” no llegó a la audiencia, decidió que se le nombraran “un nuevo perito”.
Argumenta que el nuevo perito no tuvo conocimiento directo de la prueba, que “solo fue a leer lo que el otro había realizado sin ningún conocimiento de causa”, sin conocer de los aspectos técnicos y de la fundamentación metodológica “pues no era perito para esa época”.
Manifiesta no compartir el análisis de materialidad de la conducta realizado por el Tribunal, por cuanto, a su modo de ver, existen dudas frente al elemento incautado, toda vez que el policía que intervino en el procedimiento inicial indicó que se trataba de un revólver calibre 38 y en la base de opinión pericial se señaló que era una pistola.
Además, alega que se trataba de un arma sin municiones, no idónea por lo que “estaríamos frente a una falta de un requisito de la esencia, convirtiéndose en un elemento contundente en este caso pero no de fuego”.
Asegura que dicho artefacto, sin municiones, no logra “afectar” el bien jurídico de la seguridad pública y que a su representado no se le puede atribuir el portar partes esenciales al no haberse acreditado por la Fiscalía que se trataba de un “traficante de partes de armas”.
Insiste en lo atinadas que resultan las consideraciones del fallo de primera instancia y en las falencias de valoración de la sentencia del Tribunal, por lo que solicita que se revoque esta última decisión y se confirme la absolución de su representado.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Precisión inicial y delimitación del problema jurídico principal
En virtud de las directrices establecidas por la Corte desde en el proveído AP1263–2019, del 3 abril 2019 (radicado 54215), frente a lo dispuesto en el numeral segundo del...
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