SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 50742 del 16-03-2022
| Sentido del fallo | NO CASA / CASA PARCIALMENTE Y DE OFICIO |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 16 Marzo 2022 |
| Número de expediente | 50742 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP848-2022 |
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
SP848-2022
Radicación No. 50742
(Aprobado Acta No.59)
Bogotá D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintidós (2.022)
La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de R. de J.A.B., contra la sentencia mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó, con modificaciones, la condena que le impuso el Juzgado 5° Penal del Circuito por un concurso de delitos de acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1.- Los primeros, consigna la providencia recurrida, “fueron denunciados el 6 de febrero de 2009 por la señora C.P.M.O., quien manifestó que el día 1° de febrero de 2009, su hijo DEAM, de tres años de edad, le comentó: mami mira que un día mi papá me abrió la cola y me hizo doler mucho, mucho y lloré, más tarde, ya en su casa, el niño le dijo que su papá le había echado un aceite de color morado y después lo había bañado. Situación que repitió en las entrevistas psicológicas realizadas por la doctora M.Y.F.M. y en la Fundación creemos en ti.”
2.- En consideración a la situación denunciada la Fiscalía 289 en audiencia adelantada ante el Juzgado 67 Penal Municipal con funciones de control de garantías, el 13 de abril de 2012, le formuló al indiciado imputación por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, en concurso heterogéneo con incesto, de conformidad con lo previsto en los artículos 209, 211-2, 237 y 31 del Código Penal.
3.- El funcionario investigador presentó escrito de acusación. En la audiencia respectiva, realizada el 3 de julio siguiente ante el Juzgado 5° Penal del Circuito, lo acusó por los delitos imputados.
4.- Finalizado el juicio, en consonancia con el anuncio del sentido del fallo y la solicitud de la Fiscalía, el juez de conocimiento condenó al procesado a 150 meses de prisión como autor del punible de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitución por prisión domiciliaria,
5.- De esa determinación apeló el defensor del acusado y el Tribunal Superior de Bogotá, mediante proveído del 2 de mayo de 2017, la modificó al advertir, de una parte, que la acusación en su núcleo fáctico comprendía un solo evento de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado y, por otra, que la Fiscalía en los alegatos de cierre retiró el cargo por el punible de incesto. En consecuencia, redujo a 144 meses el término que el sentenciado debe permanecer en prisión.
DEMANDA DE CASACIÓN
De los cargos expuestos por el actor la Corte admitió para estudio de fondo los siguientes:
1.- Violación directa de la ley por falta de aplicación de los artículos 209 y 211-5 del Código Penal, la cual, asegura el actor, “se presentó cuando los jueces de instancia erraron acerca de la existencia de esta norma y por eso, no la aplicaron al caso específico que la reclamaba; habiendo incurrido en error sobre su existencia y validez en el tiempo o en el espacio.”
Sobre el particular argumenta que en la actuación no se estableció la época de los hechos, salvo lo afirmado por la denunciante quien manifestó en juicio que sucedieron en 2008 por la época en que ella adelantaba un curso de pintura, pero no indicó la fecha exacta o aproximada de ocurrencia de los abusos, indeterminación que, afirma, persiste en la denuncia, en la formulación de imputación, la acusación y en el debate probatorio del juicio oral.
De esa manera, continúa el actor, se le impuso al procesado 144 meses de prisión con base en los artículos 209 y 211-5 del Código Penal, con las modificaciones introducidas a esos artículos por la Ley 1236 de 2008, vigente desde el 23 de julio de ese año, cuando debieron aplicársele las penas señaladas en esas normas con anterioridad a la modificación indicada.
2.- También con base en la causal primera de casación, el actor denuncia la violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 209 del Código Penal. Los sentenciadores, asegura, “erraron acerca de la existencia de esta norma y por eso no la aplicaron al caso específico que la reclama; habiendo incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio.”
La sentencia no desarrolla un examen holístico de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos, motivo por el cual se le impuso al sentenciado la pena con base en una norma de vigencia posterior al tiempo de ocurrencia de los comportamientos ilícitos, circunstancia contraria el principio de legalidad y al debido proceso (arts. 6° y 29 C.P.P.) “Por tal motivo y acogiendo los argumentos esgrimidos en el sustento del cargo primero de la presente causal, solicito muy respetuosamente se case la sentencia recurrida y, en su defecto, se modifique en lo que concierne a la norma que debe ser aplicable en el presente caso. Esto es, la vigente antes de promulgarse la Ley 1236 de 2008.”
3.- Violación directa por aplicación indebida del artículo 211-5 del Código Penal. Como en el cargo anterior el actor asegura que los juzgadores “erraron acerca de la existencia de esta norma y por eso no la aplicaron al caso específico que la reclama; habiendo incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio.”
Refiere que el agravante del artículo 211-5 del Código Penal originalmente incrementaba la pena de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se dirigía contra el cónyuge o contra quien se cohabitara o con quien se haya procreado un hijo. Posteriormente, con la modificación introducida con el artículo 30 de la Ley 1257 de 2008, se estableció el mismo monto de incremento de pena si la conducta se realiza sobre parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o primero civil, sobre cónyuge, compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se halle integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o el partícipe.
Así las cosas, afirma el actor, “es claro que del acervo probatorio se puede extractar que los hechos tuvieron ocurrencia en el año 2008 y que, si se quiere tomar como referencia espacial lo dicho por la señora C.P.M.O., ello se dio entre los meses de septiembre y noviembre de 2008, época en la que se hallaba realizando un curso de pintura, motivo por el cual dejaba a solas a DEAM con su padre”; de manera que el agravante del numeral 5 del artículo 211 del Código Penal, en razón del parentesco de la víctima con el acusado adolece de aplicación indebida de la ley sustancial, ya que para la fecha de los hechos no estaba vigente la Ley 1257 de 2008.
TRÁMITE DE SUSTENTACIÓN
1.- En el escrito de sustentación allegado por el defensor del acusado[1], en su condición de demandante, reitera los términos de la demanda. En relación con el cargo primero, puntualiza que en los hitos del trámite procesal (denuncia, imputación, acusación), no se precisó la fecha en que se produjo el abuso, tampoco, a ciencia cierta, se logró establecer a través del debate probatorio, salvo por la manifestación de la señora C.P.M.O., madre de la víctima, quien refirió que acontecieron en 2008, y del niño DEAM, en cuanto manifestó que tenía en el momento tres o dos años de edad. La sentencia no contiene una relación develadora de esa circunstancia.
Refiere los cambios introducidos por el legislador a las disposiciones que tipifican el delito de actos sexuales abusivos y los agravantes comunes a los atentados contra el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales. Los jugadores debieron considerar esas modificaciones en la solución correcta del caso, emplear la que se hallaba en rigor al momento de los hechos y establecer la pena que debe ser entre 48 y 90 meses.
En cuanto al cargo segundo asegura que los juzgadores no examinaron la integridad de los hechos y circunstancias por los que se acusó y condenó al procesado, motivo por el cual aplicaron una norma de vigencia posterior a la ocurrencia de los hechos, situación contraria al principio de legalidad. En su criterio, hubo una indebida aplicación del articulo 209 del Código Penal y se asignó una pena superior a la que merecía el acusado.
Y, en cuanto al cargo tercero precisa, siguiendo la declaración de la denunciante, que los hechos acontecieron antes de la vigencia de la ley 1257 de 2008, norma indebidamente aplicada que establece como motivo agravante el hecho de ejecutar la conducta sobre un pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad. Agrega que el error se avizoraba en la formulación de...
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SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 62801 del 04-10-2023
...GARCÍA Secretaria 1 No se registra el nombre del niño de conformidad con el Código de la Infancia y la Adolescencia. 2 Cfr. CSJ SP, 16 mar. 2022. R.. 50742. En sentido similar CSJ AP, 17 mar. 2021. R.. 3 CSJ AP, 30 sep. 2020. R.. 54561....