SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN PENAL nº T 124213 del 19-08-2022
| Sentido del fallo | CONFIRMA NIEGA TUTELA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 19 Agosto 2022 |
| Número de expediente | T 124213 |
| Tribunal de Origen | Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva |
| Tipo de proceso | ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA |
| Número de sentencia | STP11585-2022 |
GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente
STP11585-2022
Radicación n° 124213
Acta No 196
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veintidós (2022).
Una vez subsanada la irregularidad advertida por la sala en este trámite1, la Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado especial de Diego Arley Peña Sierra, frente al fallo proferido el 12 de julio de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, por medio del cual negó la acción de tutela impetrada en contra del Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa técnica; trámite que se extendió a las partes e intervinientes del proceso penal objeto de cuestionamiento y al Juzgado 2 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Descongestión de Neiva.
LA DEMANDA
Los hechos fundamento de la petición de amparo los sintetizó la Sala A quo en los siguientes términos:
«Refiere el señor D.A.P.S. [que] inició emprendimiento en el año 2009 junto con otros dos asociados que los llevó a constituir e inscribirse en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Neiva, como sociedad Tecser Visión Empresarial S.A.S., para el 18 de mayo de 2009. Esta sociedad se dedicaba a la venta y comercialización de productos de cosmetología y perfumería.
Agrega que para el 22 de abril de 2010, la Jefe de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Neiva presentó ante la Fiscalía General de la Nación denuncia contra D.A.P.S., en su calidad de representante legal de la sociedad Visión Empresarial Tecser S.A.S., por el delito de omisión de[l] agente retenedor [o recaudador], al incumplir sus obligaciones tributarias de pagar el Impuesto a las Ventas de los periodos 03, 04 y 05 del año 2009 en los términos previstos en la legislación, aportando como medios de prueba documentales los siguientes: (i) copia de las declaraciones privadas del impuesto, (ii) copia del aviso de cobro persuasivo enviado al contribuyente, (iii) certificado de la deuda, (iv) relación de pagos, (v) certificado de “Cámara y Comercio”, (vi) certificación del proceso de cobro, (vii) consulta extracto detallado de obligación financiera; (viii) registros únicos tributarios – RUT.
Como quiera que el oficio persuasivo que emitió la DIAN nunca pudo entregarse por correo al contribuyente, se aportó publicación de aviso en prensa de fecha 24 de febrero de 2010. Igual suerte tuvo la comunicación enviada por la Fiscalía instructora al entonces indiciado para enterarlo de la investigación, según se deprende del informe del investigado[r] de campo. Por esto, en dos oportunidades ordena realizar labores de campo para establecer el arraigo del encartado, la última de ellas del 05 de febrero de 2014.
Su representado, ante el fracaso económico de su emprendimiento, desde finales del 2009, en compañía de sus padres y hermanos trasladan su domicilio y se radican en la ciudad de Cali.
Resalta que sólo hasta el 16 de junio de 2014, más de cuatro años después de la noticia criminis, la Fiscalía solicita ante los jueces de control de garantías de Neiva autorización para búsqueda selectiva en bases de datos de la información personal del entonces indiciado, misma que se finiquitó el 28 de julio.
Los resultados obtenidos fueron legalizados el 03 de septiembre de 2014, estableciéndose como nueva dirección del encartado la calle 42 N° 41G-31 de la ciudad de Cali, sitio de domicilio de los padres y hermanos del accionante. Sin embargo, estos residieron ahí hasta mediados del año 2013, pues en tal fecha su familia se mudó a otro domicilio en la misma ciudad. De manera que, los actos investigativos tendientes a ubicarlo en tal lugar resultaron infructuosos como lo refleja el informe de investigador de campo del 23 de septiembre de 2014.
Resalta que Peña Sierra desde noviembre de 2012 de ningún modo se encontraba en su domicilio familiar, pues, había viajado con rumbo a Argentina a cumplir una misión religiosa, como misionero cristiano. Ese aspecto contradice la información consignada en el informe del investigador de campo relativa a que D.A.P. “no reporta movimientos migratorios”.
Para agosto 06 de 2015, la fiscalía sustentó fáctica y jurídicamente ante el Juzgado 02 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Neiva, solicitud de emplazamiento y declaratoria de persona ausente a Diego Arley Peña Sierra de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 127 de la Ley 906 de 2004. En desarrollo de esta audiencia preliminar, la defensa técnica del entonces investigado en absoluto presentó alguna observación. De hecho, estuvo de acuerdo en que se agotaron los mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la comparecencia del procesado. Sin embargo, jamás se refirió a las inconsistencias de los informes de investigación en cuanto a los movimientos migratorios, ni a la omisión frente a la información entregada por Migración Colombia, tampoco al posible incumplimiento de los principios de oportunidad y exhaustividad de la investigación.
Más adelante, para el 13 de octubre de 2015, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Neiva declaró a D.A.P.S. persona ausente. Enseguida, la Fiscalía procedió a formular la imputación de cargos por el delito de omisión de[l] agente retenedor [o recaudador] previsto en el artículo 402 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo, dada su calidad de representante legal de Visión Empresarial Tecser S.A.S. Esta sociedad, para la fecha de la imputación, había cumplido más de seis años sin renovar la matrícula mercantil, por lo que de acuerdo con lo previsto en el artículo 31 de la Ley 1727 de 2014, había quedado disuelta y en estado de liquidación.
Luego de un fallido intento de audiencia de acusación para el 18 de octubre de 2016, la Fiscalía acusa a Diego Arley Peña Sierra por el delito de omisión de[l] agente retenedor [o recaudador], previa exposición de las labores de búsqueda solicitadas en la fallida audiencia. Aquí el defensor tampoco presentó observaciones frente a la investigación, ni reprochó la omisión completa de la información suministrada por Migración Colombia y la demora para surtir las labores de localización del entonces acusado. Lo mismo ocurrió con el descubrimiento probatorio pese a [que] era evidente que aportaba documentos desactualizados como el certificado de existencia y representación legal de la sociedad Visión Empresarial Tecser S.A.S.
Arguye [que] en noviembre de 2016, el señor Diego Arley Peña Sierra (en la República de Argentina) realizó trámites de apostille de un certificado de antecedentes judiciales con fines migratorios ante la Cancillería Colombiana (se anexa la documentación correspondiente). En esta oportunidad, en absoluto se le informó algún tipo de proceso penal que se tramitara en su contra, ni [de] requerimiento judicial o administrativo pendiente.
Para el 14 de febrero de 2017 se surtió la audiencia preparatoria. El juicio oral se adelanta en audiencias del 15 de noviembre de 2017, 31 de julio y 28 de septiembre de 2018 y 06 de febrero de 2019. Concluida esa etapa, el Juez de conocimiento da a conocer sentido de fallo condenatorio y emite sentencia el 8 de marzo de 2019.
Cuestiona que el despacho accionado vulneró los derechos al debido proceso y a la adecuada defensa técnica.»
PRETENSIONES
El actor postula que «se amparen los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa técnica adecuada del señor Diego Arley Peña Sierra, contemplados en el artículo 28 de la Constitución Política Colombiana, los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. (…) Que, en consecuencia, se deje sin efectos la sentencia condenatoria en contra del señor D.A.P.S. proferida por el juzgado 01 penal de conocimiento de Neiva en fecha del 08 de marzo de 2019 dentro del proceso penal 41001-60-00-586-2010-01913-00, y se ordene por ende rehacer el referido proceso penal.»
EL FALLO IMPUGNADO
El Tribunal Superior de Neiva, aunque advirtió de comienzo que no se satisfacía el requisito de la subsidiariedad al no haberse empleado el recurso de apelación en contra del fallo condenatorio de primera instancia, analizó el asunto controvertido para concluir que no se advertía la vulneración alegada porque el juzgado demandado realizó todas las diligencias necesarias y por demás infructuosas para informar al demandante con la finalidad de que concurriera al proceso penal, en el cual estuvo siempre asistido por su defensa pública, lo que descarta la vulneración de su derecho fundamental a la defensa técnica pese a la ausencia de aquel (CC T-463-2018).
Inclusive, resaltó, se llegó a aplazar varias audiencias para intentar ubicar al actor, se realizaron emplazamientos por radio y prensa, hasta que debió declarársele persona ausente.
De otro lado, consideró el Tribunal que «si se ostenta la calidad de agente retenedor, se es conocedor de las consecuencias tributarias y penales a las que se expone si se evade el deber ciudadano de tributar. Además, el cambio de domicilio comercial y/o residencial o de país de residencia sin notificar a la DIAN en absoluto lo exime de las obligaciones adquiridas para con el fisco nacional. Así, mal puede ahora el actor excusar su proceder cuando él mismo incumplió aquella carga: notificar su cambio de domicilio y cancelar los tributos retenidos.»
En ese orden, no puede justificarse el amparo fundamental en la propia incuria del promotor de la tutela, y agregó, «si el accionante consideraba [que] le asistía algún derecho en el trámite de las audiencias celebradas en el referido proceso adelantado en su contra, debió en las múltiples entradas al País que relata en su escrito de tutela, comparecer ante la DIAN, con quien sabía [que] tenía una obligación de tipo tributario y...
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