SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 61363 del 03-08-2022
| Sentido del fallo | NO CASA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 03 Agosto 2022 |
| Número de expediente | 61363 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de San Gil |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP2708-2022 |
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Magistrado ponente
SP2708-2022
Radicado N°61363.
Acta 176.
Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintidós (2022).
ASUNTO
Se decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa técnica de J.S.P.M., contra la sentencia de segunda instancia, de fecha 14 de enero de 2022, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, Sala de Decisión Penal, confirmó el fallo condenatorio emitido, el 25 de noviembre de 2021, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de dicha ciudad, por tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
HECHOS
Aproximadamente a las 4:37 p.m. del 9 de octubre de 2016, en el parque Santa Bárbara del municipio de Barichara (Santander), el policial CRISTIAN ANDRÉS SÁNCHEZ RAMÍREZ, actuando como agente encubierto, efectuó, a J.S.P.C., apodado hippie, la compra controlada de 3.09 gramos netos de marihuana, por $10.000. Para el efecto, E.P.L., quien trabajaba en ese espacio público vendiendo mangos, le sirvió de intermediaria, pues, tal era su rol, necesario en este caso porque J.S.P.C., no acostumbraba a venderle a extraños.
El procedimiento fue el siguiente: C. le preguntó a ELIZABETH “(…) si no sabía quién nos diera fuego (…)”, refiriéndose con ese término al estupefaciente. Ella, en alusión a JUAN SEBASTIÁN, le respondió: “(…) espere le preguntamos al vaguito a ver si nos da fuego (…)”. Entonces, C. le entregó el dinero a ELIZABETH, quien se dirigió hacia donde estaba J.S.. Este dejó la sustancia en el piso, junto a un bolso, y se retiró; ELIZABETH la recogió, dejó el dinero en el mismo lugar y luego se desplazó hacia donde estaba ubicado CRISTIAN, encubierto bajo la fachada de vendedor ambulante de discos compactos, y le entregó la sustancia estupefaciente, que fue incautada.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. La Fiscalía obtuvo la expedición de orden de captura contra J.S.P.M., la cual se hizo efectiva el 14 de julio de 2017.
2. Al día siguiente, ante el Juzgado 52 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, la Fiscalía 306 Seccional le formuló imputación a J.S.P.M., como autor de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, de conformidad con el inciso segundo del artículo 376 del Código Penal, cargo que no fue aceptado por el imputado. La Fiscalía no solicitó la imposición de medida de aseguramiento.
3. El 13 de octubre de 2017, la Fiscalía 7ª Seccional de San Gil radicó escrito de acusación contra JUAN SEBASTIÁN PLATA MARTÍNEZ, como coautor de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (inciso segundo del artículo 376 del Código Penal), en las modalidades conductuales de venta, ofrecimiento y distribución. En el fundamento fáctico, además de referir otras situaciones, expuso lo atinente a la compra controlada que tuvo lugar el 9 de octubre de 2016, la cual cuenta con registro fílmico.
4. El Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de S.G. llevó a cabo audiencia de formulación de acusación, el 22 de agosto de 2018.
En dicha diligencia, tanto el juez de conocimiento como el agente del Ministerio Público exhortaron al Fiscal para que depurara los hechos del escrito de acusación, concretándolos en los jurídicamente relevantes. El delegado del ente acusador nuevamente refirió el origen de la investigación matriz, que involucró a 16 personas, entre ellas a JUAN SEBASTIÁN PLATA MARTÍNEZ, la utilización de un agente encubierto y la compra controlada efectuada el 9 de octubre de 2016, a J.S.P.M.. Por este hecho, el Fiscal acusó a J.S.P.M. por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Inicialmente dijo que le hacía tal señalamiento en calidad de autor, pero ante interrogante del juez de conocimiento, acerca de si estaba modificando el escrito de acusación, dudó y, en últimas, le dio la calificación de coautor.
5. La audiencia preparatoria se inició el 14 de mayo de 2018 y concluyó el 4 de junio de 2019.
6. El juicio oral se celebró durante los días 11 de marzo y 6 de julio de 2020; 12 de abril, 13 y 27 de septiembre, y 25 de noviembre de 2021.
Como pruebas de la Fiscalía se practicaron los testimonios de L.U.P.S., Intendente de la Policía Nacional, que fungió como agente de control del agente encubierto; ELBER LAGUADO GAMBOA, investigador de la SIJIN, que realizó la prueba de identificación preliminar homologada (P.I.P.H.) de la sustancia y su fijación fotográfica; GILBERTO DE JESÚS DÍAZ ORDÓÑEZ, químico del Instituto Nacional de Medicina Legal, que rindió informe pericial de análisis del estupefaciente; CRISTIAN ANDRÉS SÁNCHEZ RAMÍREZ, quien desempeñó el rol de agente encubierto. Como prueba documental se presentó e incorporó el registro fílmico de la compra controlada ya mencionada, contenido en un disco compacto.
Por cuenta de la defensa solamente se recibió el testimonio del acusado.
7. Luego de dar a conocer el sentido del fallo y de surtir el traslado previsto por el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de San Gil expidió, el 25 de noviembre de 2021, providencia en la que resolvió: (i) condenar a J.S.P.M., como autor de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de ofrecer o suministrar, únicamente por la enajenación de 3.09 gramos de marihuana a ELIZABETH PLATA LOZANO, en el parque Santa Bárbara de Barichara, aclarando que no se probó la coautoría por la que se le acusó; (ii) exonerar al procesado de los demás hechos señalados, porque la Fiscalía no probó la existencia de una red de narcotráfico entre Barichara y Villanueva; (iii) imponerle las penas principales de 64 meses de prisión y 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso de la privativa de la libertad; y, (iv) negarle la suspensión condicional de la ejecución de la prisión, aunque le otorgó la prisión domiciliaria.
8. Interpuesta apelación por el defensor, el Tribunal Superior de San Gil, Sala de Decisión Penal, el 14 de enero de 2022, resolvió confirmar la sentencia impugnada, por las siguientes razones:
La declaración de C.A.S.R., con la reproducción del video, dio cuenta de la actividad ilícita, siendo clara la materialidad del injusto.
Las manifestaciones de J.S.P.M., quien se mostró ajeno a los hechos, no tienen fuerza probatoria. Su coartada, en el sentido que en esa fecha estaba en el parque vendiendo artesanías, “(…) está completamente rebatida por el testimonio del agente encubierto (…)”, que “(…) es preciso y concluyente y como prueba directa merece plena credibilidad (…)”.
9. El profesional del derecho que venía asistiendo al procesado interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación. Luego, el sentenciado otorgó nuevo poder y su actual defensora se encargó de la presentación del libelo correspondiente.
DEMANDA
La casacionista señaló como finalidad del recurso “(…) lograr el respeto de la garantía al debido proceso, vulnerado a mi defendido en cuanto se le impuso una condena por una forma de participación no alegada en la audiencia de formulación de acusación, que no tuvo oportunidad de controvertir, lo que atenta contra la regla de congruencia (…)” y, aun en caso de no ser así, se fundamentó en una valoración probatoria realizada “(…) con abierto desconocimiento de las reglas de apreciación”. A continuación, formuló tres cargos, a saber:
Cargo primero: vulneración del derecho de defensa, por desconocimiento del principio de congruencia.
Con apoyo en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, dijo que el yerro consistió en que la condena contra su defendido se produjo como autor de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, mientras que la acusación se formuló en calidad de coautor.
Para demostrar el error, insertó en la demanda un cuadro comparativo entre diferentes apartes de la acusación y de la sentencia del tribunal. Luego de ello, concluyó:
No habiéndose probado la teoría del caso de la Fiscalía, ni los hechos por ella descritos, en el sentido de no poder vincular a mi defendido a una organización criminal y su rol dentro de ella, para que pueda considerarse como coautor, el juez no tenía otra salida que declarar su inocencia frente a los cargos formulados.
Cargo segundo: violación indirecta de la ley por error de derecho, consistente en falso juicio de convicción.
Sostuvo que los falladores basaron la decisión de condena “(…) en una prueba documental que no se practicó en el juicio, sino que es de referencia introducida en el juicio asignándole un excesivo valor contrariando el artículo 381 del C.P.P..
La censura la dirigió contra el video o registro fílmico de la compra controlada, porque, en su criterio, “(…) el agente encubierto (…) no estuvo presente el día de los hechos, ni al momento de la filmación”. No obstante, en el siguiente párrafo anotó:
Se trata de una filmación sin audio y con una terrible resolución, del que no se infiere que efectivamente mi representado haya ofrecido sustancia alucinógena alguna, que tuvo que ser explicado por el testigo agente encubierto quien estuvo presente al momento de la filmación pero que por la distancia a la que se encontraba era muy difícil que percibiera todo lo que se manifiesta para que por sí sola tuviera la vocación de cimentar una sentencia condenatoria.
Cargo tercero (subsidiario del anterior): violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad.
Sostuvo que el Código de Procedimiento Penal le prohíbe al agente encubierto obrar como agente provocador y que en este caso dicho policial sembró la idea de la comisión del delito, por intermedio de E.P., vendedora de mangos.
Por lo expuesto, solicitó a la Corte casar la sentencia de segundo grado.
TRÁMITE EN LA CORTE
La...
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