SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 58076 del 28-09-2022
| Sentido del fallo | SI CASA / REVOCA SENTENCIA CONDENATORIA / CONFIRMA SENTENCIA ABSOLUTORIA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 28 Septiembre 2022 |
| Número de expediente | 58076 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP3420-2022 |
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado Ponente
SP3420-2022
Radicación 58076
Acta No. 227
Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintidós (2022).
VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por la defensa de CAMILO ANDRÉS GONZÁLEZ MEJÍA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 12 de diciembre de 2019, que confirmó la condenatoria dictada el 22 de octubre del mismo año por el Juzgado 49 Penal del Circuito de esta ciudad, que lo halló responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
HECHOS:
Sobre la media noche del 25 de septiembre de 2017, en la carrera 53 con calle 122 de la cuidad de Bogotá, agentes de la Policía Nacional solicitaron una requisa a C.A.G.M., quien huyó del lugar, pero fue interceptado una cuadra más adelante, momento en el que arrojó dos paquetes que contenían 996,7 gramos de marihuana, según prueba preliminar homologada.
ANTECEDENTES PROCESALES:
1. El 26 de septiembre de 2017, ante el Juzgado 23 Penal Municipal de Bogotá, previa legalización de la captura, la Fiscalía imputó a C.A.G.M. la autoría del delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes, en la modalidad portar —art. 376-2 del C.P.—, cargo que no fue aceptado.
2. Presentado el escrito de acusación en los mismos términos de la imputación, la audiencia se llevó a cabo el 29 de noviembre de 2017 en el Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá, autoridad que también adelantó la etapa preparatoria y el juicio oral, luego del cual emitió sentido del fallo de carácter condenatorio.
El fallo fue emitido el 22 de octubre de 2019 y en él se impuso al sentenciado 64 meses de prisión, 2 smmlv de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal.
3. Ante apelación de la defensa, el Tribunal Superior de Bogotá, a través de la decisión recurrida en casación, expedida el 12 de diciembre de 2019, confirmó el fallo de primera instancia.
LA DEMANDA:
Consta de dos cargos.
Primer cargo. El censor atribuye a la sentencia la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 376 del Código Penal e inaplicación del artículo 7º del mismo estatuto, puesto que la jurisprudencia actual señala que la conducta de llevar consigo sustancia estupefaciente que supere la dosis personal es atípica en los eventos en que no se pruebe que el porte tenía como propósito su comercialización o tráfico.
En tal sentido, considera que el fallo impugnado descargó en la defensa la responsabilidad de allegar prueba de la inocencia del procesado al considerar que bastaba con el hallazgo de la sustancia para dar por demostrada la configuración del tipo penal. Además, porque ni en la imputación ni en la acusación, la fiscalía atribuyó finalidad alguna respecto del hecho de llevar consigo la sustancia estupefaciente, esto es, para su distribución o comercialización, situación que a la luz de la jurisprudencia actual equivale a la atipicidad de la conducta.
Pide, en consecuencia, casar la sentencia para emitir fallo de reemplazo de carácter absolutorio.
Segundo cargo. Violación indirecta de la ley sustancial, vía falso raciocinio, por la errática ponderación del testimonio de F.P.R., a partir del cual el Tribunal construyó inapropiadamente una regla de la experiencia en la que fundó la tipicidad de la conducta y la responsabilidad del procesado, según la cual, «habitualmente una persona no esquiva a las autoridades de policía cuando se encuentra en ejercicio de una actividad lícita». Expresión lingüística que, a su parecer, no configura regla de la experiencia, menos aún cuando el testigo nunca dijo que CAMILO ANDRÉS GONZÁLEZ MEJÍA fuera requerido por su actitud sospechosa.
Solicita, por tanto, casar el fallo y absolver al procesado.
ACTUACIÓN ANTE LA CORTE:
1. El defensor recurrente.
Reiteró en lo fundamental los argumentos de la demanda, con apoyo en los cuales pidió casar el fallo y, en su lugar, absolver a su defendido.
2. La Fiscalía delegada ante la Corte.
Para el funcionario no existe duda de que CAMILO ANDRÉS GONZÁLEZ MEJÍA fue aprehendido luego de arrojar un paquete de marihuana que llevaba consigo, después de ser requerido por las autoridades para una requisa. Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia vigente, la responsabilidad por el delito descrito en el artículo 376 del Código Penal, cuando el verbo rector es «llevar consigo», no puede consistir sólo en el hecho de portar la sustancia ilícita, puesto que se debe atribuir y demostrar que la finalidad era distribuirla o comercializarla.
En este caso, la Fiscalía no cumplió a cabalidad con el juicio de imputación porque no atribuyó el ánimo de comercializar o distribuir la sustancia que el implicado llevaba consigo, aspecto subjetivo que configura un elemento propio de la tipicidad. La falta de mención y concreción en el acto inicial de comunicación, no subsanado en el acto complejo de la acusación, implica de suyo, que el comportamiento imputado es atípico, dado que sólo se le atribuyó el hecho de llevarlo consigo sin ninguna finalidad específica.
En otras palabras, la conducta no colma el estrato analítico de tipicidad en su faceta subjetiva, como lo exige la hermenéutica vigente, pues, aunque ese elemento puede deducirse de circunstancias probadas en la investigación, debe estar precedido de la imputación y acusación del propósito que tenía el portador. El silencio de la Fiscalía al momento de imputar o de acusar, al no cargar al procesado una intención adicional al simple acto de llevar consigo, con capacidad y aptitud de poner en peligro concreto y evidente el bien jurídico, no puede subsanarse por parte de la judicatura sobre la base de circunstancias indicadoras imprecisas y equívocas para señalar como muy probable que se portaba la sustancia con un fin de mercadeo o distribución, como era la mera cantidad de la sustancia.
En este caso, aunque el elemento subjetivo del tipo no hizo parte de la imputación hecha por la Fiscalía, como tampoco de la acusación posterior, menos aún de los alegatos finales, los jueces de instancia soslayaron esa inconsistencia, que determina la atipicidad de la conducta, para realizar un análisis soportado en la cantidad de cannabis que G.M. llevaba consigo a partir del cual dedujeron que no se trataba de dosis de aprovisionamiento sino que se portaba con el ánimo de comercializarla.
A su criterio, existió una deficiente labor del fiscal que actuó en la investigación y en el juicio, pues omitió los juicios de imputación y acusación para una correcta adecuación típica de la conducta, ejercicio ineficiente que, al no poderse subsanar por los jueces de instancia, necesariamente debía llevar a la absolución del acusado.
Como la censura demostró el yerro denunciado, solicita casar la sentencia y absolver a C.A.G.M. del delito por el que fue acusado.
3. La Procuraduría.
Frente al primer cargo, el Procurador considera que asiste razón al demandante al cuestionar el fallo de condena, toda vez que las pruebas acopiadas en el juicio señalan que CAMILO ANDRÉS GONZÁLEZ MEJÍA es una persona con trastornos que le inducen a consumir sustancias estimulantes y es consumidor habitual.
Con mayor razón cuando la Fiscalía no aportó pruebas suficientes para acreditar que el procesado llevaba la sustancia con el propósito de comercializarla, dado que sólo se cuenta con el testimonio de F.P.R., quien dijo que, al solicitar una requisa, el procesado salió corriendo y se deshizo de dos bolsas de marihuana, pero no manifestó que estuviera vendiendo la droga, de forma que se demostró el porte, pero no la intencionalidad del autor para traficar la droga incautada, por manera que no se cumple con el ingrediente exigido por la doctrina jurisprudencial...
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