SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 55083 del 29-03-2023
| Sentido del fallo | NO CASA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 29 Marzo 2023 |
| Número de expediente | 55083 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Neiva |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP114-2023 |
CAS N° 55.083
CUI: 41001600058620100210602
LUIS ANIBAL LÓPEZ ROJAS
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
Magistrada Ponente
SP114-2023
Radicación 55.083
CUI 41001600058620100210602
Acta n° 062
Bogotá D.C. veintinueve (29) de marzo de dos mil veintitrés (2023)
I. OBJETO DE LA DECISIÓN
La Corte dicta sentencia de casación, en respuesta a la demanda formulada en nombre de L.A.L.R., contra la sentencia del 23 de enero de 2019, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva. Mediante esa decisión, se confirmó la declaratoria de responsabilidad de aquél como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
II. HECHOS
1. La conducta constitutiva de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, atribuida al señor L.R., fue fijada en la acusación en los siguientes términos:
Durante la administración de CIELO GONZÁLEZ VILLA, alcaldesa de Neiva, el 27 de julio de 2007, en condición de Secretario de Hacienda Municipal (E), Y.O.P. LLANO giró la suma de $3.000.000.000 a la cuenta 000-76296-3, abierta con ocasión del contrato de encargo fiduciario celebrado el 5 de julio de 2007 entre FIDUCOR Y TIG S.A., entidad representada legalmente por R.T.P.. Previamente, esa empresa había formulado una propuesta de inversión de los excedentes de liquidez, mediante comunicación del 23 de julio del mismo mes y año, dirigida a LUIS ANÍBAL LÓPEZ, Secretario de Hacienda Municipal.
Al efecto, RAÚL TORO PÉREZ, en calidad de cedente, y Y.P.L., como cesionario, suscribieron un contrato denominado “cesión de derechos económicos-contrato fiduciario de administración e inversión FIDUCOR – TIG S.A No. 732-0921”, en cuantía $1.030.176.509, en donde la diferencia, es decir la suma de $94.441.870, corresponde a los rendimientos convenidos por las partes.
Posteriormente, el 1° de agosto de 2007, el señor P.L. giró otros $1.000.000.000 a la misma cuenta, en las mismas condiciones, suscribiéndose un nuevo contrato de “cesión de derechos económicos contrato fiduciario de administración e inversión FIDUCOR – TIG S.A No. 732-0921”, por $1.030.176.509, incluyendo rendimientos. Así mismo, se convino que el 21 de diciembre de 2007 se liquidarían esos contratos de cesión de los derechos económicos y sus utilidades.
Las referidas sumas habían ingresado al erario municipal por concepto de regalías petroleras.
El 24 de diciembre de 2007, TIG S.A. consignó la suma de $124.618.380, a título de rendimientos pactados. Empero, LUIS ANÍBAL LÓPEZ ROJAS, en su condición de Secretario de Hacienda, en lugar de liquidar los contratos de cesión de los derechos económicos conforme a lo pactado, los renovó el 21 de diciembre de 2007, por un monto total de $4.185.769.570, rendimientos incluidos, con vencimiento para el 22 de junio de 2008.
LUIS ANIBAL LÓPEZ ROJAS, actuando en condición de Secretario de Hacienda, al renovar la cesión de derechos económicos, incurrió en el presunto punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, [pues] al ser celebrado con intervención de una entidad pública, se convierte en un contrato estatal, y por consiguiente, le son aplicables los principios que rigen la función administrativa, previstos en el artículo 209 de la Constitución, así como los principios que orientan la contratación administrativa, pues no puede perderse de vista que son convenios que realiza la administración pública; luego, sus objetivos y alcances tienen que estar sometidos al interés general y, por tanto, surgen exigencias adicionales a lo que se conoce como elementos sustanciales del negocio jurídico, que involucran, en la tramitación del contrato, la aplicación de los principios de planeación, transparencia, selección objetiva, y su celebración ha de estar ceñida a la estricta legalidad, conforme a las previsiones de la Ley 80 de 1993.
[…]
[En ese sentido], el art. 17 de la Ley 819 de 2003 regula la colocación de excedentes de liquidez en los siguientes términos: “las entidades territoriales deberán invertir sus excedentes transitorios de liquidez en Títulos de Deuda Pública interna de la Nación o en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo crediticio o que sean depositados en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio”.
La normatividad antes reseñada establece la forma en que es posible colocar los excedentes de liquidez por las entidades territoriales, a saber: en títulos de Tesorería TES, clase “B”, tasa fija o indexados a la UVR, del mercado primario, acudiendo directamente Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público o adquiriéndolos en el mercado secundario, en condiciones de mercado o en certificados de depósito a término, depósitos vigilados por la Superintendencia Financiera de Colombia o en entidades con regímenes especiales contempladas en la parte décima del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
También es posible colocar los excedentes mediante contratos de fiducia pública, caracterizados porque se realizan ante entidades autorizadas y no conllevan la transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos.
De ahí que resulta abiertamente ilegal colocar los excedentes de liquidez mediante contratos de cesión de los derechos económicos en un encargo fiduciario privado, como el que habían celebrado FIDUCOR Y TIG S.A., dado que, entre otras razones, no implicaba la sustitución de la posición contractual de TIG S.A., las inversiones se continuarían realizando conforme a las instrucciones acordadas al momento de la constitución del encargo y el retiro de los recursos depositados en la cuenta bancaria abierta para el desenvolvimiento del encargo fiduciario seguía radicada en cabeza del constituyente y único beneficiario, es decir TIG S.A. Además, dicho contrato de encargo fiduciario permitió operaciones prohibidas con recursos públicos (por ejemplo, repos y fondeos), y, no consagró expresamente el pacto de readquisición.
Además, TIG S.A. no se encuentra sometida a vigilancia por la Superintendencia Financiera ni está autorizada para desempeñarse como intermediario financiero o de valores, en cuanto no está inscrita en el Registro Nacional de Agentes del Mercado de Valores.
También es preciso advertir que el Municipio de Neiva no celebró contrato alguno con FIDUCOR S.A. y esta compañía no fue formalmente enterada de que, a través del encargo fiduciario privado suscrito con TIG S.A., se invertirían recursos públicos del ente territorial, y tampoco fue notificada de la cesión de los derechos económicos del aludido contrato, ni de sus renovaciones.
La celebración del contrato de renovación de la cesión de derechos económicos del 21 de diciembre de 2007, atribuida a L.A.L.R., no aparece soportada en estudios de conveniencia u oportunidad ni precedida de un proceso de escogencia objetiva ceñido a los principios que gobiernan la celebración de contratos estatales, desconociendo los requisitos legales esenciales establecidos en la Ley 80 de 1993 y demás normas complementarias.
Es más, TIG S.A., aparte de no estar autorizada para ejercer labores de intermediación financiera, por las razones anotadas en precedencia, tampoco contaba con los antecedentes, capacidad ni infraestructura que brindara seguridad, la cual debe primar frente a la rentabilidad y a cualquier otro factor, en la celebración de este tipo de contratos. De suerte que, al girar los recursos del erario público, sin que el municipio ostentara ningún vínculo contractual con FIDUCOR S.A., se permitió su apropiación por parte de TIG S.A. quien seguía ostentando la condición de único beneficiario del encargo fiduciario privado, empresa particular que, en tal condición, dispuso de ellos a su arbitrio, según lo revelan las distintas órdenes de retiro de dineros de la cuenta del encargo fiduciario impartidas por TIG S.A.
III. ACTUACIÓN PROCESAL PERTINENTE
2. Agotadas las actuaciones preliminares adelantadas con fundamento en los referidos hechos1, el 15 de diciembre de 2011, ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad, la Fiscalía acusó al señor LÓPEZ ROJAS como probable autor de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y favorecimiento (arts. 410 y 446 del C.P.)2. C.G.V. fue acusada como probable autora de peculado culposo3.
3. L.A.L. ROJAS optó por ejercer su derecho a ser juzgado públicamente. Concluido el debate, el juez emitió sentido de fallo mixto, en consonancia con el cual, mediante sentencia del 20 de diciembre de 2016, lo absolvió por favorecimiento, a la vez que lo condenó, como autor de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, a las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 5 años, junto a la de multa en cuantía de 68 s.m.l.m. Por otra parte, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
4. En respuesta al recurso de apelación interpuesto por el defensor, la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, mediante la sentencia ya referida, confirmó el fallo de primer grado.
5. Dentro del término legal, el prenombrado sujeto procesal interpuso el recurso extraordinario de casación y allegó la respectiva demanda, admitida para estudio de fondo. Cumplido el trámite de sustentación con pronunciamiento del censor, de la Fiscal 9ª delegada ante la Corte, del Procurador 2° Delegado para la Casación Penal y de la apoderada de la ciudad de Neiva, la Sala procede a dictar el fallo de rigor.
IV. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Y SUSTENTACIÓN
4.1. Cargo propuesto por el censor.
6. Denuncia la violación indirecta de la ley sustancial, producto de errores de derecho y de hecho que, a su modo de ver, condujeron -en esencia- a la aplicación indebida del art. 410 del C.P., producto de una equivocada consideración sobre el estándar de prueba necesario para condenar (art....
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