SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 53643 del 15-03-2023
| Sentido del fallo | NO CASA / CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 15 Marzo 2023 |
| Número de expediente | 53643 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP087-2023 |
GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado Ponente
SP087-2023
Radicación n.º 53.643
Acta No 050
Bogotá D. C., quince (15) de marzo de dos mil veintitrés (2023).
VISTOS
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el Procurador 30 Judicial II Penal de Bogotá contra la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 9 de julio de 2018, mediante la cual revocó el fallo absolutorio emitido por el Juzgado 47 Penal del Circuito de esta ciudad en favor de OSWALDO GARCÍA BARINAS el 22 de julio de 2016 y, en su lugar, lo condenó como responsable del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
HECHOS
A eso de las 23:30 horas del 2 de diciembre de 2012, la central telefónica 123 recibió una llamada avisando sobre la ocurrencia de una riña dentro de una vivienda ubicada en la carrera 85 No. 83-19 del barrio “La Española” de Bogotá. Instantes después arribaron a ese lugar tres miembros de la Policía Nacional, a quienes la moradora N.G.B. les informó sobre una disputa que, momentos antes, había ocurrido entre su esposo, Jaime Bermúdez Sepúlveda y su hermano, el procesado O.G.B.. Conversación en la cual, además, dijo a los uniformados que este último amenazó a su cónyuge con un arma de fuego que luego ocultó en una habitación del segundo piso de la casa.
Autorizados por N.G.B., los policiales ingresaron a la vivienda. Luego, por indicación de la mencionada, subieron al segundo piso y registraron, puntualmente, un zapatero dentro de un closet en la referida habitación. Allí encontraron una pistola P.B.C. calibre 7.65 con un proveedor y once (11) cartuchos del mismo calibre. Indagaron al acusado sobre la propiedad del arma, pero este les manifestó que carecía del permiso correspondiente para tenerla, por lo que procedieron a su captura.
Posteriormente se constató que el arma de fuego se encontraba en buen estado y era idónea para disparar, como también la aptitud de las municiones para ser percutidas.
ANTECEDENTES PROCESALES
1. El 3 de diciembre de 2012, ante el Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se adelantaron las audiencias preliminares de: (i) control posterior al registro y allanamiento de la vivienda, así como de la incautación del arma de fuego y las municiones. (ii) Legalización de la captura de OSWALDO GARCÍA BARINAS. Y (iii) de formulación de imputación, en la que la Fiscalía le endilgó la comisión del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones en calidad de autor – verbo rector portar –. No se presentó allanamiento a cargos.
En la misma diligencia, el ente fiscal desistió de la solicitud de imposición de medida de aseguramiento, por lo que el procesado fue dejado en libertad.
2. Radicado el escrito de acusación ante el Juzgado 47 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, su formulación oral se surtió el 25 de junio de 2013. Oportunidad en la cual la Fiscalía aclaró parcialmente la imputación jurídica de la conducta, en el sentido de precisar que el verbo rector era el de tener en un lugar.
3. Agotadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el juzgado de conocimiento profirió la sentencia del 22 de julio de 2016 mediante la cual absolvió a GARCÍA BARINAS, por duda, del injusto objeto de acusación.
4. Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la delegada de la Fiscalía, la Sala Penal Mayoritaria1 del Tribunal Superior de Bogotá decidió, el 9 de julio de 2018, revocar el fallo de primer grado y, en consecuencia, condenar a O.G.B. como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Fijó como pena principal la de nueve (9) años de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en ese mismo plazo.
Además, le impuso la sanción de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por un plazo de 12 meses y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. También libró orden de captura en su contra.
5. Aunque el procesado2 y su defensor fueron debidamente citados a la lectura del fallo de segundo grado, no concurrieron a tal diligencia ni elevaron alguna manifestación frente a la decisión condenatoria. El Procurador 30 Judicial II Penal de Bogotá, por su parte, interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación.
6. Con auto del 13 de abril de 2021 se admitió la correspondiente demanda superando sus defectos y, al no haberse podido celebrar la audiencia de sustentación oral del recurso, en aplicación del Acuerdo 020/2020, el 4 de agosto de 2021 se ordenó correr traslado por un término común de 15 días al demandante y a los no recurrentes para que presentaran sus alegaciones a través de medios electrónicos.
EL RECURSO EXTRAORDINARIO
1. La demanda de casación:
El único cargo postulado por el Procurador 30 Judicial II Penal de Bogotá se edifica bajo la causal 2° de casación, nulidad. Afirma el recurrente que existió una irregularidad en la diligencia de registro y allanamiento de la vivienda porque, aunque N.G.B., hermana del procesado, autorizó el ingreso de los policías a la casa, ese aval sólo comprendía la «parte social de la residencia» y no la habitación de GARCÍA BARINAS quien jamás manifestó, expresamente, su consentimiento para que los agentes inspeccionaran su cuarto. Ese espacio, enfatiza, se hallaba cobijado bajo el derecho a la intimidad inherente a su titular.
Bajo ese entendido, considera que el procedimiento de allanamiento y registro, en cuanto incluyó la habitación donde fueron hallados el arma de fuego y las municiones, es «ilegal» y, por consiguiente, que la incautación de la pistola debe calificarse como prueba «ilícitamente incorporada al proceso». Por ello, agrega, no debió ser valorada por el fallador de segundo grado en la emisión de la condena.
Como fundamento de la censura, reseña abundante jurisprudencia sobre los conceptos de prueba ilícita e ilegal y las consecuencias que para el proceso acarrea la aducción de medios de convicción bajo alguno de aquellos vicios. Tras ello, dice, por cuenta de la exclusión del «valor probatorio» de los elementos recaudados en la diligencia de allanamiento y registro, los restantes medios de convicción carecen de la certeza suficiente para condenar al procesado. En particular, porque las estipulaciones probatorias no indicaban, de ninguna manera, que el acusado «portara o tuviera consigo el arma ilegalmente incautada», y porque no tiene valor suasorio el testimonio rendido en el juicio oral por uno de los policiales que participó en la diligencia de allanamiento y registro, precisamente, por la irregularidad de la cual adolece el acto de allanamiento.
Además, añade que la ilegalidad de la diligencia no podía ser convalidada por la ausencia de objeciones de la bancada defensiva en la audiencia preliminar de control posterior del allanamiento y registro, dado que «es el juez de conocimiento quien debe velar por la legalidad de la prueba aportada en el juicio oral».
Reprocha que, así como para condenar se partió de un supuesto fáctico no demostrado en el juicio –que el arma y las municiones pertenecían a GARCÍA BARINAS–, tampoco se descartó que tales elementos fuesen de Nubia García Barinas o de su esposo, también residentes en la vivienda.
De ahí que, en su criterio, lo correcto en este asunto era que el Tribunal de Bogotá ratificara la absolución del procesado por la «ausencia de medio de prueba que le permita deducir de manera fundada la participación de O.G.B.» en el delito.
Pide a la Corte, por tanto, que se case la sentencia restableciendo así el derecho al debido proceso que le asiste a OSWALDO GARCÍA BARINAS.
2. Traslado adicional:
2.1. El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal advierte que, aun cuando la censura debió postularse por la senda de la violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho, ese vicio «debería superarse» en aras de garantizar la doble conformidad de la condena emitida por primera vez en segunda instancia contra GARCÍA BARINAS.
A su juicio, y con base en los planteamientos del voto disidente emitido por uno de los integrantes de la Sala de Decisión Penal del Tribunal de Bogotá, emergen «dudas probatorias» en torno a la condición de N.G.B. como moradora del predio donde se adelantó la diligencia de allanamiento, y, por esa vía, resultaba «imposible» concluir si su consentimiento pudo cobijar todo el predio o, exclusivamente, las áreas comunes. Ese aspecto, inexplorado además por el ente fiscal, impide validar el procedimiento en el cual se halló el arma de fuego, sin que baste para superar tal ausencia lo vertido por el policial en el debate público.
Tampoco se acreditó una situación de flagrancia que permitiera a los uniformados su ingreso al predio sin orden judicial. Debió evaluarse en el caso «hasta qué punto resultó válida y legítima la injerencia en una determinada garantía fundamental», la de intimidad, y, principalmente, qué alcance pudo tener el consentimiento ofrecido por N.G. para el ingreso de los policías, en tanto su aval no cobijaba la habitación del procesado.
Solicita a la Corte, ante el «reconocimiento de duda en torno a la licitud de la prueba» con base en la cual se condenó a OSWALDO GARCÍA BARINAS, que case el fallo impugnado y emita uno de reemplazo absolviéndolo de los cargos objeto de acusación.
2.2. La Fiscalía Doce Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, como no recurrente, discrepa de los argumentos planteados por los delegados de la Procuraduría.
Afirma, que este asunto se presentó una situación de flagrancia que, de manera excepcional y ante las «voces...
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Auto Nº 11001609908720160001801 del Tribunal Superior de Medellín Sala Penal, 27-04-2023
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