SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN PENAL nº T 129071 del 18-04-2023
| Sentido del fallo | CONFIRMA IMPROCEDENCIA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de sentencia | STP5137-2023 |
| Fecha | 18 Abril 2023 |
| Tribunal de Origen | Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla |
| Tipo de proceso | ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA |
| Número de expediente | T 129071 |
FABIO OSPITIA GARZÓN
Magistrado Ponente
STP5137-2023
Tutela de 2ª instancia No. 129071
Acta No. 068
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil veintitrés (2023).
VISTOS
La Sala resuelve la impugnación promovida por BILAL GEBARA KARAMEDDIN contra el fallo de tutela proferido el 19 de diciembre de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que negó por improcedente el amparo constitucional promovido contra la Fiscalía General de la Nación -Dirección Especializada de Extinción de Dominio-, las Fiscalías 35 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado, 9ª Especializada de Extinción de Dominio y la Sociedad de Activos Especiales S.A.S., por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y mínimo vital.
A la acción fueron vinculadas la Dirección Seccional de Fiscalías del Atlántico, Superintendencia de Sociedades, Tierra Santa S.A.S., Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Colombia -DIAN- y la Superintendencia de Industria y Comercio.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS
De la demanda y los informes rendidos, se destacan como hechos jurídicamente relevantes los siguientes:
1. BILAL GEBARA KARAMEDDIN promovió acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación -Dirección Especializada de Extinción de Dominio-, las Fiscalías 35 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado, 9ª Especializada de Extinción de Dominio y la Sociedad de Activos Especiales S.A.S., por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y mínimo vital.
2. Según los hechos de la demanda, la Dirección Especializada de Extinción de Dominio de la Fiscalía General de la Nación adelanta acción de extinción de dominio en contra de B.G.K. y otros, expediente No. 11016099068202100472.
2.1. Que en el expediente relacionado se profirieron las resoluciones de 2, 6 y 7 de septiembre del 2022, suscritas de forma conjunta por las Fiscales 9 y 35 de la Dirección de Extinción de Dominio de la Fiscalía General de la Nación, mediante los cuales se decretó el embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo sobre bienes, establecimientos de comercio y semovientes.
2.2. Varias de las medidas cautelares recayeron sobre la sociedad Tierra Santa S.A.S., representada legalmente por B.G.K., y sobre los establecimientos de comercio denominados “Tierra Santa”1.
2.3. Afirma el accionante, que la Fiscalía General de la Nación embargó, al interior del proceso de extinción de dominio, su participación accionaria y la de su hermano Khaled Gebara Karameddin, las cuales conforman el 52% del capital de la compañía Tierra Santa S.A.S., al igual que el 48% restante, que pertenece a la empresa misma por readquisición de acciones surtida antes de la toma de posesión por parte del ente acusador.
3. La Superintendencia de Sociedades, en la actuación 2022-INS-1067, mediante auto de 25 de agosto de 2022, resolvió admitir a Tierra Santa S.A.S. en el proceso de reorganización de que trata la Ley 1116 de 2006, ordenó la inscripción de la providencia en el certificado de existencia y representación y el embargo de los bienes sujetos a registro de propiedad de la sociedad, advirtiendo que las medidas cautelares de naturaleza concursal prevalecen sobre las decretadas y practicadas en otros asuntos.
3.1. Se designó como promotor del concurso a W.I.M. y se le ordenó, de forma conjunta, con el representante legal BILAL GEBARA KARAMEDDIN, fijar el aviso elaborado por el Grupo de Apoyo Judicial en lugar visible de la sede principal y sucursales, comunicar el inicio del proceso de reorganización, remitir el trámite concursal a los jueces de ejecución, entre otros.
4. Con posterioridad, la Fiscalía General de la Nación efectuó diligencia de secuestro en la sociedad Tierra Santa S.A.S. y todos sus establecimientos de comercio, pese a que conocía la situación especial de la compañía –admitida en proceso de reorganización empresarial-.
4.1. A partir del 7 de septiembre de 2022, Tierra Santa S.A.S. y todos sus establecimientos de comercio quedaron a cargo de la SOCIEDAD DE ACTIVOS ESPECIALES S.A.S., como administradora del Fondo para la Rehabilitación y Lucha contra el Crimen Organizado FRISCO.
4.2. Advierte que, pese a las diligencias de embargo y secuestro de la sociedad comercial Tierra Santa S.A.S., la Fiscalía General de la Nación se ha abstenido de nombrar depositario provisional.
5. A juicio del accionante, la actuación de la Fiscalía General de la Nación le imposibilita cumplir los términos perentorios otorgados por la ley para satisfacer las cargas procesales impuestas por la Superintendencia de Sociedades y las obligaciones tributarias, lo que implica la imposición de multas a título personal y la liquidación judicial de la compañía, afectando de forma irreversible la viabilidad de los negocios de la empresa como unidad económica generadora de empleo.
5.1. De igual forma, anota el actor que esa omisión de la Fiscalía incide en el cumplimiento de las obligaciones tributarias a cargo de la sociedad Tierra Santa S.A.S.-, y puede acarrear responsabilidad penal en contra del representante legal, es decir, de BILAL GEBARA KARAMEDDIN.
5.2. También alega que el trámite de extinción de dominio, la imposición de medidas cautelares y el nombramiento del depositario provisional, resulta incompatible con el proceso de reorganización empresarial de la Ley 116 de 2006.
5.3. Considera que en la presente acción se materializan los presupuestos del perjuicio irremediable, porque el juez natural es la Superintendencia de Sociedades en atención a la especial situación financiera que llevó a la compañía a acudir a ese escenario y no la Fiscalía General de la Nación en el marco de la ley de extinción de dominio.
Enfatiza que es contrario al sentido común y a la legislación que dos sujetos auxiliares judiciales, designados por dos autoridades diferentes, con funciones distintas dependiendo el régimen legal aplicable, estén a cargo de la misma sociedad comercial.
6. En consecuencia, solicita el tutelante: i) se proteja sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y mínimo vital, ii) se ordene a la Fiscalía General de la Nación y a la Sociedad de Activos Especiales que expidan, notifiquen e inscriban los actos administrativos que designen el depositario provisional sustituto del accionante B.G.K. y que se proceda a su inscripción en el registro mercantil, iii) se declare la inconstitucionalidad de las diligencias de secuestro y toma de posesión sobre la sociedad Tierra Santa S.A.S. y sus establecimientos de comercio, dejando incólume los embargos practicados.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA
Mediante auto del 7 de diciembre de 2022, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla avocó conocimiento de la acción y ordenó surtir el correspondiente traslado a la autoridad accionada y demás vinculados, quienes se pronunciaron en los siguientes términos:
1. La Dirección Nacional de Fiscalías de Extinción de Dominio, las Fiscalías 9 y 35 Delegadas ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Bogotá, sostienen que el legislador estableció el control de legalidad como el mecanismo procesal idóneo para la revisión formal y material de las medidas cautelares ordenadas dentro de los trámites de extinción de dominio.
Anotan que la Fiscalía no ha vulnerado el derecho al debido proceso por las siguientes razones: i) el trámite se encuentra en fase inicial, ii) la ley extintiva es de naturaleza constitucional y prevé el decreto de medidas cautelares y la manera como las mismas pueden ser controvertidas al interior del mismo procedimiento (control de legalidad).
Destaca que no existe incompatibilidad entre el proceso de reorganización empresarial y la acción de extinción de dominio, teniendo en cuenta que se continuará con los procedimientos legales y, a su vez, se reportarán los estados financieros que requiera la Superintendencia de Sociedades.
Precisa que, atendiendo a que el trámite extintivo se encuentra en fase inicial bajo reserva legal, en concordancia con el artículo 89 de la Ley 1708 de 2014, la Fiscalía cuenta con un término de seis meses para la presentación de la demanda.
Solicita que se declare improcedente la acción de tutela por no cumplir el principio de subsidiariedad.
2. La Superintendencia de Industria y Comercio, afirma que carece de competencia para pronunciarse sobre el tema materia de la acción de tutela, pues no se enmarca en ninguno de los supuestos atribuibles a las funciones de la entidad.
3. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, manifiesta que no es su competencia el proceso de extinción de dominio, por tanto, no puede referirse a los hechos objeto de la acción de tutela y solicita ser desvinculada del trámite constitucional.
4. Tierra Santa S.A.S., por intermedio de su depositaria provisional y representante legal, señala que la acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez, porque la parte actora dejó transcurrir tres meses para instaurar la acción.
Manifiesta que la sociedad Sarta y Aragón SYA consultores y Asociados SA SAS, funge como representante legal de la sociedad Tierra Santa SAS, como resultado del proceso de extinción de dominio, en el cual se decretó la medida de suspensión del poder dispositivo.
Advierte que la representación legal de la sociedad, inició con la entrega material al depositario provisional y se formaliza mediante la resolución de nombramiento No 1297 de 29 de noviembre...
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